Recibido: 30/abril/2025 Aceptado: 27/junio/2025
La Legítima
defensa sin confrontación y el Estado de necesidad en Ecuador: ¿Categorías
dogmáticas similares? (Revisión)
Non-Confrontational
Self-Defense and the State of Necessity in Ecuador: Similar Dogmatic
Categories? (Review)
Jorge Washington Arias Silva. Abogado de los Juzgados y
Tribunales de la República del Ecuador. Abogado en Libre Ejercicio. Maestrante
del Programa de Maestría en Derecho Procesal de la
Universidad Bolivariana del Ecuador. Durán. Guayas. Ecuador.
[ asjorgew@ube.edu.ec
] [ https://orcid.org/0009-0002-1233-9207 ]
Manuel Israel Hidalgo Saltos. Abogado de los Juzgados
y Tribunales de la República del Ecuador. Abogado en Libre Ejercicio.
Maestrante del Programa de Maestría en
Derecho Procesal de la Universidad Bolivariana del Ecuador. Durán. Guayas.
Ecuador.
[ mihidalgos@ube.edu.ec ] [ https://orcid.org/0009-0008-2661-3805 ]
Yudith López Soria. Abogada. Máster en
Derecho Penal. Doctora en Ciencias Jurídicas. Miembro de honor de la Academia
mexicana de Derecho. Miembro el Comité de expertos para evaluar y seleccionar
Jueces de la Corte Nacional de Justicia de Ecuador. Abogada en libre ejercicio.
Docente de posgrado en la Maestría de Derecho Procesal de la Universidad
Bolivariana del Ecuador. [
ylopezs@ube.edu.ec ] [ https://orcid.org/0000-0002-6845-088X ]
Holger Geovanny García
Segarra. Abogado de los
Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador. Magister en Derecho Procesal.
Coordinador de Posgrado en Programa de Maestría de Derecho Procesal de la
Universidad Bolivariana del Ecuador. Durán. Guayas. Ecuador.
[ hggarcias@ube.edu.ec
] [ https://orcid.org/0009-0009-2499-762X ]
Resumen
Existe un movimiento
doctrinario fuerte y maduro con respecto a la concepción legal de las causas de
exclusión de la antijuricidad. Sin embargo, estudios recientes aluden la
existencia de una modalidad de la Legítima defensa que denominan Legítima
defensa sin confrontación personal o física. Esta modalidad no está prevista en
el Código Orgánico Integral Penal de Ecuador y esto conlleva a plantear como
objetivo general del presente estudio: argumentar jurídicamente cómo la falta
de previsión legal en el Código Orgánico integral Penal de Ecuador, no vulnera
el derecho a la defensa en el proceso penal ecuatoriano, por el hecho de estar
subsumida dicha modalidad en el Estado de necesidad, como otra causa de
justificación de la conducta delictiva, prevista en el mismo código. Lograrlo
se posibilita a través de un enfoque de investigación cualitativa, con el
empleo de métodos científicos como el analítico-sintético, el exegético, el comparativo
y el inductivo, llevando al resultado de que, en efecto, el hecho de que no
exista prevista esta modalidad de la legítima defensa, no afecta el derecho a
la defensa, pues la misma está descrita en la causa de justificación reconocida
en el artículo 32 del Código Orgánico Integral Penal, que es el Estado de
necesidad.
Palabras Clave: Antijuricidad; causas de
justificación; legítima defensa sin confrontación personal; estado de necesidad;
derecho a la defensa
Abstract
There is a strong and mature doctrinal movement
regarding the legal conception of the grounds for exclusion from unlawfulness.
However, recent studies allude to the existence of a form of self-defense
called self-defense without personal or physical confrontation. This form is
not provided for in the Comprehensive Organic Criminal Code of Ecuador, and
this leads to the general objective of this study: to legally argue how the
lack of legal provision in the Comprehensive Organic Criminal Code of Ecuador
does not violate the right to defense in Ecuadorian criminal proceedings, due
to the fact that this form of defense is subsumed under the state of necessity,
as another ground for justifying criminal conduct, provided for in the same
code. This is achieved through a qualitative research approach, employing
scientific methods such as analytical-synthetic, exegetical, comparative, and
inductive methods. This leads to the conclusion that, in fact, the fact that
this form of self-defense is not provided for does not affect the right to
defense, since it is described in the grounds for justification recognized in
Article 32 of the Comprehensive Organic Criminal Code, which is the state of
necessity.
Keywords: Unlawfulness; grounds for justification; self-defense without personal
confrontation; state of necessity; right to defense
Introducción
Para hablar de Legítima
defensa o de Estado de necesidad, se impone de forma obligatoria, hablar
primero de la antijuricidad como elemento dogmático y estructural del delito
del cual se derivan estas causales o causas de justificación. Esto es así
porque tanto la legítima defensa, como el estado de necesidad, constituyen
causas de exclusión de la antijuricidad, o lo que es lo mismo, y más conocido
en la práctica penal, causas de justificación de la conducta delictiva.
El tema es que,
partiendo de que el delito es la conducta típica, antijurídica y culpable que
tiene prevista una sanción penal, y de que estos elementos dogmáticos y
estructurales han sido desarrollados por las diferentes Escuelas Penales, cada
uno de estos elementos, además de contar con un contenido dogmático, derivan en
circunstancias en que pueden quedar excluidos. De hecho, su exclusión, a la
vez, deriva en que, al faltar uno de dichos elementos, la conducta deja de ser
considerada delictiva, por ello es que la finalidad de la Teoría del delito en
sí misma, es determinar si la conducta es o no delictiva.
Cuando se habla de la
antijuricidad como elemento dogmático de la estructura del delito, se parte de
que se está ante la conducta típica, pues es claro que, por el orden y
contenido de todos estos elementos toda conducta típica no tiene que ser
obligatoriamente antijurídica, pero toda conducta antijurídica, para serlo,
obligatoriamente ha de ser típica. Relación que siempre debe quedar clara. Y
bien, no solo estas son las causales de justificación contenidas en el Código Orgánico
integral Penal de Ecuador (2014), desde su entrada en vigor, pues, pese a lo
que muchos piensan, existen también reconocidas como tal, la obediencia debida
o deber de obediencia y el cumplimiento del deber legal. De cuyo planteamiento
se deriva el objetivo de argumentar jurídicamente cómo la falta de previsión
legal en el Código Orgánico Integral Penal de Ecuador, no vulnera el derecho a
la defensa en el proceso penal ecuatoriano, por el hecho de estar subsumida
dicha modalidad en el Estado de necesidad, como otra causa de justificación de
la conducta delictiva, prevista en el mismo código.
Este artículo se desarrolla a través de una
metodología de índole cualitativa que se basa en el comportamiento teórico,
dogmático y normativo de las causas de justificación; se desarrolla, además, a
través de la aplicación de métodos científicos como el analítico-sintético, que
consiste en la descomposición
del objeto de estudio en cada una de sus partes para examinarlas en forma
individual (análisis) y luego, se integran dichas partes para estudiarlas de
manera holística e integral (síntesis).
También se emplea el método comparativo
jurídico que permite contrastar en aras de encontrar semejanzas y diferencias
entre las causales de justificación conocidas como Legítima defensa y Estado de
necesidad, para poder profundizar en su configuración legal y contenido
dogmático de ambas. Y con ello se impone, el uso del método exegético, que se
basa en un esquema teórico que raya en las explicaciones conceptuales formales
hasta llegar al dogmatismo de solo considerar derecho lo que está plasmado en
los textos legales vía codificaciones. Además, cabe resaltar que en este método
jurídico de interpretación se presta poco o casi nada de interés a los
cuestionamientos del porqué es así el derecho, y a qué intereses beneficia la
voluntad plasmada en los textos legales. Por último, se emplea el método
inductivo que viabiliza la investigación, al comenzar con un estudio individual de los hechos
y se formulan conclusiones universales que se postulan como leyes, principios o
fundamentos de una teoría. Se emplea como técnica de investigación, la
revisión bibliográfica, impulsados precisamente, en el contenido dogmático o
doctrinario del tema, actualizando el estado del arte a través de materiales
bibliográficos tanto clásicos, como modernos.
Desarrollo
La antijuricidad como elemento estructural y dogmático del delito
Ya se ha repetido aquí
que la antijuricidad funciona en el Derecho penal como un elemento estructural
del delito, de hecho, imprescindible. Así ha sido estudiado y fundamentado por
el movimiento teórico de las Escuelas penales, tanto italianas como alemanas, a
partir del siglo XVII en el mundo. “Antijuridicidad,
proviene del término alemán Rechtswidrigkeit, que significa "contrario al
Derecho" (Díez, 1991, p. 43.) Es notorio que se define como un daño o
afectación que, en el caso penal, sería una vulneración a la norma jurídica y
una afectación al bien jurídico afectado y protegido o tutelado por la ley
penal vigente. En palabras de López (2020) la antijuricidad se define como:
Aquel
desvalor que posee un hecho típico que es contrario a las normas del Derecho en
general, es decir, no sólo al ordenamiento penal. La antijuridicidad supone que
la conducta que se ha realizado está prohibida por el ordenamiento jurídico; en
otras palabras, que dicho comportamiento es contrario a Derecho. Entiéndase
entonces que, matar es antijurídico porque es contrario a derecho, nadie tiene
el derecho de hacerlo, está prohibido por ley hacerlo, excepto que concurra
alguna causa de justificación para haber obrado de ese modo. (p. 80)
Definición
esta, que deja presentada la aparición dogmática de las causas de
justificación, aunque no obstante a ello habrá que desarrollarlo luego con más
profundidad dentro de este mismo trabajo, pues es el tema aquí protagónico.
Por
ello, y como ya se explicaba someramente en la introducción de este trabajo, el
injusto penal no es cualquier conducta antijurídica, sino solo la que es
penalmente típica. Pero, por otro lado, tampoco es injusto penal, una conducta
meramente típica, sino solo cuando esta es también antijurídica. En
consecuencia, se denomina injusto penal (delito), a la acción que es típica y
antijurídica, salvando en este punto otras cuestiones que faltarían, pero solo
se circunscribe ahora al análisis de estos dos elementos. En tanto que la
antijuridicidad, es la característica que resulta del juicio negativo de valor
que recae sobre la conducta humana, es decir, el delito, o sea, es la misma
conducta humana desvalorizada.
El
asunto es que una conducta antijurídica debe provocar o causar un daño o
peligro a un bien jurídico tutelado por el Derecho penal y, para que sea
tutelado, tiene que estar descrito en la ley penal vigente, en el caso
ecuatoriano, el Código Orgánico Integral Penal. Por ende, toda conducta
antijurídica tiene que ser típica, es decir, descrita previamente en la ley
penal vigente, lo cual da configuración y trascendencia tanto al principio de
legalidad como al de tipicidad. Además, la antijuricidad debe ir, como de hecho
va, íntimamente relacionada al principio de lesividad u ofensividad, pues solo
estaría legitimado el Estado para imponer una sanción, a través del poder
judicial, en una conducta que además de antijurídica sea lesiva, por lo que
ello va implícito en la antijuricidad misma. Porque por más típica y
antijurídica que sea, si la conducta no causa daño o no pone en riesgo o
peligro algún bien jurídico, no se justifica la intervención punitiva del
Estado, pues no hay necesidad de pena.
Por
otra parte, acorde a los postulados de la Escuela finalista alemana, escuela a
la que se adhiere la concepción de la Teoría del delito, abarcada por el Código Orgánico integral
Penal de Ecuador (2014), la antijuricidad tiene
una vertiente formal y otra vertiente material. Por la primera, se contraviene
la norma penal y por la segunda debe dejarse constatado que afecta un bien
jurídico de los tutelados por esa ley penal. Pero, además, para que una
conducta sea considerada antijurídica, la persona que la lleva a cabo, debe
haberla a cometido sin justa causa, pues si se demuestra la concurrencia de una
justa causa para actuar como actuó, la conducta queda justificada por más
delictiva y grave que sea. He ahí la concurrencia de alguna de las causas de justificación
que será tratado en el siguiente tópico.
Naturaleza, conformación y alcance jurídico desde la
dogmática jurídico penal, de las causas de exclusión de la antijuricidad como
causas de justificación de la conducta delictiva
Retomando
las ideas ya planteadas debe enfatizarse en que, aunque se integre la
antijuridicidad, ya que con la acción u omisión se afecte un bien jurídico
protegido por el Derecho Penal, aunque se vaya contra la norma penal, se ponga
en peligro o lesione un derecho; sucede que, en ocasiones, pueda el actor estar
legitimado, autorizado o justificado, para llevar a cabo esta conducta
antijurídica.
Cuando
eso ocurre, es porque acontece una causa de justificación, y cualquiera de
ellas si se integrara en el caso de modo pleno, sería capaz de excluir el
elemento antijuridicidad y, por ende, al faltar uno de los elementos, dicha
conducta dejaría de ser considerada como delictiva, estando entonces ante un
precepto permisivo. Los preceptos permisivos son fruto de la inevitable
necesidad de reconocer que la injerencia del poder punitivo es irracional
cuando el agente realiza la acción antinormativa como
parte de su ejercicio de libertad, e incluso, que lo realiza como parte de su
derecho de autoprotección. La abstracción esquemática del tipo penal permite
que el tipo fáctico o supuesto de hecho, asuma todas las formas posibles cuyas
particularidades no interesan a la prohibición, pero no puede menos que admitir
que en ciertos casos, esas particularidades hacen que precisamente la acción
típica sea parte del ejercicio de la libertad del agente (López, 2016, p. 14).
Estas
causas son consideradas como preceptos permisivos, pues son normas previstas
legalmente que permiten conductas ilícitas. Por lo que aquí cobra
transcendencia también la tipicidad, pero ya no como elemento estructural del
delito, sino, en su rol de principio limitador al poder punitivo del Estado que
rige de inicio a fin de cualquier evento y de cualquier norma penal. El Código
Orgánico Integral Penal, que rige en Ecuador desde el 10 de agosto de 2014, y
tras varias modificaciones que ha sufrido, prevé en el artículo 29
la antijuricidad en estos términos: “Antijuridicidad. - Para que la conducta penalmente
relevante sea antijurídica deberá amenazar o lesionar, sin justa causa, un bien
jurídico protegido por este Código” (p. 13).
La
antinormatividad, que resulta de una situación de
conflicto lesivo (tipicidad penal), pone entre paréntesis la libertad de la
acción típica hasta que la existencia de un precepto permisivo la rehabilite o
confirme como derecho, o, por el contrario, la prohíba, por rebasar el límite
de lo lícito. Conforme con ello, nunca podrá asimilarse un hecho inocuo con
otro lesivo e imputable al agente como obra suya, pero sí, cuando lo hace en
ejercicio de un derecho cuya licitud puede ser conflictiva, pero, aun así,
seguirá siendo lícita. Esto último hace que la existencia de un permiso sea
manifestación de no contradicción de un conflicto dañino con el derecho, es
decir, como antinormatividad o antijuridicidad
circunstanciada que el legislador político reconoce como ejercicio de un derecho.
Más claro aún, ante determinadas circunstancias previstas y descritas en ley,
la conducta deja de ser antinormativa porque el
agente tiene derecho a llevar a cabo esa conducta (Huesbe,
2009, p. 427).
A partir de estas ideas,
puede comprenderse que estos preceptos son causas de justificación, porque
justifican la conducta delictiva y son causas de exclusión de la antijuricidad
porque dado su acontecimiento y tipificación acorde a la norma penal, queda excluido
el elemento estructural del delito: antijuricidad. Y siendo este un elemento estructural
imprescindible para la integración del delito, al excluirse la antijuricidad,
la conducta, a pesar de seguir siendo típica, no sería antijurídica, por ende,
no sería considerada delictiva y tampoco cabría exigir responsabilidad penal
cuando ni si quiera se integran los elementos exigidos por la Teoría del delito
desde su sistematización, para que se integre un delito.
El Derecho a la defensa y su protagonismo en el Derecho penal
Partiendo de la
opinión conceptual de quien suscribe sobre el Derecho a la defensa, debe
decirse que constituye un derecho fundamental, reconocido actualmente como un
derecho humano, pues obedece a la naturaleza humana misma, como reacción
natural a una acusación, máxime si esta es de índole penal. Hablando ya desde
una visión neoconstitucionalista, el derecho a la defensa constituye una
garantía del debido proceso que debe estar presente de inicio a fin en
cualquier proceso o procedimiento penal.
El
derecho a la defensa, nace en el preciso momento en el cual un hombre se vio
agredido por otro y tuvo que defenderse, es tan antigua como el hombre mismo.
Naturalmente, ella no puede ser anterior al Estado pues este es quién garantiza
el ejercicio de los derechos (Ayala, 2019, p. 2). Visto desde la doctrina, se
encuentran criterios como el de Cafferata (1994), quien plantea que:
El
derecho a la defensa debe de ser concebido como la posibilidad o facultad de
los sujetos privados del proceso de demostrar el fundamento de la pretensión
que se ejercita o la falta de fundamento de la ejecutada en su contra. (p. 20)
En
este orden de ideas, Vázquez
(1996), en lo relacionado con el derecho a la defensa resume que:
El derecho a la defensa es un verdadero
poder junto con el de la acción y la jurisdicción, para la válida realización
penal, ello en razón de que estos poderes son los que dirigen la actividad de
los sujetos procesales en todo el proceso, pero que tienen a su vez una
existencia previa al mismo, ya que su fuente es de índole sustantiva constitucional.
(p. 139)
Y es que la defensa
como derecho, hace mucho que emana directamente de los fundamentos
constitucionales reflejando la libertad individual y seguridad jurídica del
ciudadano. Con este derecho se garantizan otros derechos y tiene numerosas
implicaciones, entre ellas, que sean cumplidos todos los requisitos procesales
que la ley ha establecido al respecto. Ello implica que la persona procesada
sepa cada detalle de los hechos que se le imputan y cuáles son los medios
probatorios en los que se sustenta la acusación para sostenerse. Solo en tales
circunstancias puede llevarse a cabo una defensa equitativa.
Por ende, debe entenderse que el derecho a la
defensa es el mecanismo para concretar a través de él, todos los derechos y
principios, así como garantías que conforman un debido proceso en la
actualidad, máxime si se está en un sistema de enjuiciar netamente acusatorio.
Incide en la parte de calificación de los hechos, en la parte de calificación de
la participación o no, en los hechos, por parte de la persona procesada y
acusada, ya que debe regir de inicio a fin el proceso penal. Incide en toda la
actividad probatoria, ejerciendo a través de él, derechos como el de
contradicción e impugnación. En fin, el derecho a la defensa es preciso y necesario
tanto en la parte sustantiva del Derecho penal a aplicarse en un caso concreto,
como en toda la parte procesal. No son pocos los instrumentos internacionales
que prevén el derecho a la defensa entre sus normas, con mayor relevancia aún,
si se está ante un proceso penal. Es el caso de la Convención Americana de
Derechos Humanos (Organización de Estados Americanos, 1969) y su artículo 8:
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para
la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal
o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a
que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a.
derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b.
comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c.
concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación
de su defensa;
d.
derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un
defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e.
derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el
Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se
defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por
la ley;
f.
derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y
de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que
puedan arrojar luz sobre los hechos;
g.
derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable,
y
h.
derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3.
La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de
ninguna naturaleza.
4.
El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo
juicio por los mismos hechos.
5.
El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar
los intereses de la justicia. (p. 10)
Es por ello, en
relación con la naturaleza jurídica del Derecho a la defensa, que se puede
afirmar que este tiene una naturaleza jurídica sustantiva, constitucional, lo
que la ubica en un plano superior como un derecho anterior a cualquier norma
procesal, debiendo ser aplicado y observado en todos los ámbitos del derecho,
dígase civil, administrativo o penal.
Comparación entre la Legítima defensa en su
modalidad de no confrontación física y el Estado de necesidad, como causas de
justificación de la conducta delictiva en torno a la Legítima defensa sin
confrontación personal
Entre las causas de
justificación previstas en el Código Orgánico Integral Penal (2014), además de
la Legítima defensa y el Estado de necesidad están el cumplimento del deber y
la obediencia debida, no obstante, aquí se reduce el análisis a la Legítima
defensa y el Estado de necesidad, porque además de ser causas de exclusión de
la antijuricidad, resultan afines en varios elementos y ello amerita su
comparación. Pero la cuestión determinante estriba en que, pese a que la
doctrina habla de la legítima defensa con falta de confrontación física, esta
modalidad no está prevista en el Código Orgánico Integral Penal (2014), al
menos, no, como modalidad de la Legítima defensa.
Y es que, usando el
razonamiento lógico, derivado de situaciones como las ya analizadas aquí, desde
el punto de vista dogmático, puede encontrarse que, existen ocasiones en las
que un individuo ha recibido una agresión y requiere defenderse. Dicha agresión
puede tener alcance verbal, psicológico, físico, o sexual, puede tener con
mayor o menor alcance o gravedad, pero agresión, al fin y al cabo. Se impone entonces
analizar primero la configuración normativa de la legítima defensa en el Código
Orgánico integral Penal de Ecuador (2014), y luego, la configuración legal del Estado
de necesidad. Es así como cabe reproducir aquí la configuración legal, prevista
en el artículo 33 del Código, para una y otra causa de justificación:
Legítima defensa. -
Existe legítima defensa cuando la persona actúa en defensa de cualquier
derecho, propio o ajeno, siempre y cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Agresión actual e
ilegítima.
2. Necesidad racional de
la defensa.
3. Falta de provocación
suficiente por parte de quien actúa en defensa del derecho. (p. 13)
Como puede apreciarse,
para que se configure la legítima defensa, el legislador ecuatoriano exige en
primer lugar que exista una agresión, sin definir qué tipo de agresión, y “donde
la ley no distingue, no cabe distinguir”, por lo que esa agresión puede ser
verbal, física, sexual, psicológica, entre otros aspectos. Se exige, además,
que esa agresión sea ilegítima. Esto significa que la persona que le agrede no
esté legitimada a agredirle, porque en efecto, si agrede en legítima defensa,
estaría legitimado a agredir. Por ende, el que actúa en el derecho de legítima
defensa, contra una agresión no debe haber comenzado él este problema. Es
decir, no debe haber agredido primero, pues ello, deslegitimarían su agresión
defensiva. Lo otro que se exige es que sea actual la agresión, es decir, que
sea en ese momento y no más tarde, que sea de frente, inminente.
Un segundo requisito,
por cierto, también compuesto, exige una racionalidad en el modo y forma de
defenderse de la agresión. Esto implica proporcionalidad en los medios, pero
acorde al hecho, las circunstancias y necesidades. Es decir, no es algo
taxativamente previsto, sino que obliga también, al juzgador, a razonar el caso
y los medios probatorios en cuanto a los medios de defensas empleados, con
racionalidad.
El tercer numeral
regresa a la legitimidad de la agresión, pues exige que quien ejerce el derecho
de Legítima defensa, no haya provocado la agresión de la que está siendo
víctima. Y, en términos generales e introductorios, el legislador describe que
para actuar en legítima defensa debe hacerse en defensa de un derecho propio o
ajeno, sin especificar si se refiere al derecho a la vida, o a la libertad, o a
la integridad física, o moral o al buen nombre, o al patrimonio. Es decir, no
se especifica cuál debe ser el derecho que se defiende, lo que da al traste con
que puede ser cualquier derecho. Además, exige que el derecho defendido pueda
ser de titularidad propia, pero también, ajena, que es donde entra la defensa a
un tercero, o mejor dicho, a los derechos de un
tercero.
Esto indica que, por
naturaleza, el ejercicio de la legítima defensa, si bien puede excluir la
agresión física y con ello la confrontación física, puede darse de forma
legalmente prevista, en otros tipos de agresiones, como por ejemplo las
verbales, que evitan o excluyen, a veces, la confrontación o el contacto fisco,
pero agresión, al fin y al cabo. Luego, se impone hacer el análisis del Estado de
necesidad. Causa de justificación que está regulada en el artículo 32 del Código Orgánico integral
Penal de Ecuador (2014), es decir, antes que la Legítima defensa. El legislador lo
prevé así:
Estado de necesidad. -
Existe estado de necesidad cuando la persona, al proteger un derecho propio o
ajeno, cause lesión o daño a otra, siempre y cuando se reúnan todos los
siguientes requisitos:
1. Que el
derecho protegido esté en real y actual peligro.
2. Que el
resultado del acto de protección no sea mayor que la lesión o daño que se quiso
evitar.
3. Que no haya otro
medio practicable y menos perjudicial para defender el derecho. (p. 13)
Aquí obsérvese que ahora
el legislador habla de protección y no de defensa, y se refiere también a la protección
de derechos que pueden ser propios o ajenos, puntos que, evidentemente son
coincidentes con la legítima defensa, pero que se siguen diferenciando en que
no hay defensa de derechos, afectados o en riesgo por una agresión, si no, protegidos
de un peligro. Ese peligro, debe ser lesivo, pero la protección o acción de
proteger el derecho en peligro debe ser lesiva. Es decir, debe causar daño o
lesión a un derecho de la persona cuyo actuar representa el peligro, para la
que ejerce el derecho de protección. Y, la titularidad del derecho protegido o
por proteger, también puede ser propia o ajena.
El requisito descrito en
el numeral 1 del Código Orgánico integral Penal de Ecuador (2014), trata de que
ese peligro para ese derecho susceptible de ser protegido, sea actual y real.
Lo primero, significa que no sea un peligro evitable de otra forma, o
susceptible de materializarse a mediano o largo plazo, sino, de efecto
inmediato y, además, que sea real. Esto último significa que no puede ser un
peligro imaginario, ni supuesto, sino objetivo, real.
El numeral 2 del Código se
refiere a que el resultado del acto de protección llevado a cabo, y que dicho
esta ha de ser lesivo, no provoque un daño mayor al que se quiso evitar, y
entran a jugar su rol aquí, tanto el derecho protegido en su prelación o
prioridad con respecto a otros derechos, como la intensidad del daño que se quiere
evitar con respecto a la intensidad del daño que se provoca para evitar aquel.
Por último, que el medio
practicado para obtener la protección del derecho sea la única opción posible
dadas las circunstancias y contexto en que se emplea, pues de existir otro
medio de protección practicable, el juzgador ha de exigir su aplicación como
prioridad ante el empleado. Esto constituye una facultad del juzgador, pero
basada en el precepto conminatorio descrito en la configuración legal de cada
uno de los requisitos legalmente exigidos para la integración del Estado de
necesidad.
¿La falta de la previsión legal en el Código Orgánico integral Penal de
Ecuador de la modalidad de Legítima defensa sin confrontación o contacto
personal, estará vulnerando el derecho a la defensa penal?
La respuesta a la
interrogante que presenta este tópico donde se discuten los resultados teóricos
alcanzados en esta investigación es: No. No vulnera el derecho a la defensa el
hecho de que, en el Código Orgánico integral Penal de Ecuador (2014), no exista
establecida legalmente la Legítima defensa en su modalidad de Legítima defensa
sin confrontación personal o física, pues su esencia doctrinaria obedece a la necesidad
de protección de un peligro, que es precisamente lo que se configura a través
de la causa de justificación de la conducta delictiva que constituye el Estado de
necesidad.
Recuérdese también que,
el Derecho a la defensa, según la propia Convención americana (Organización
de Estados Americanos, 1969), citada textualmente arriba deja claramente establecidos los requisitos
o componentes que configuran la garantía del Derecho a la defensa y entre ellas
está, que toda persona
tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías. Eso significa que, a
través de las teorías del caso que se establezcan entre la persona procesada y
su defensor técnico, se persuade o no al juzgador al respecto. Pero, de
cualquier modo, su teoría de inicio a fin, y los medios probatorios en que esta
se sustenten, deben ser atendidos, sometidos a oralidad, a contradicción,
impugnación y a la valoración judicial.
En este orden de ideas, cabe perfectamente
cualquier teoría dogmática que sea establecida a través de una defensa técnica
de calidad. Y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carácter. Es decir, si bien no existe esta causal o
circunstancia prevista legalmente en el Código Orgánico integral Penal de
Ecuador (2014) como modalidad de la Legítima defensa, sí está prevista como la
causal de justificación o causa de exclusión de la antijuricidad que es el Estado
de necesidad. Entiéndase que, dentro de las vertientes concebidas en el derecho
a la defensa, a decir: material y técnica, es la defensa técnica la que se
encargará, a través de su ejecutor, de esgrimir la o las teorías del caso, que
defiendan y representen favorablemente los derechos de la persona que está
siendo acusada por un delito y que, además, es su cliente o defendido.
El hecho de que, en el
evento delictivo, la persona que resulta acusada por la afectación a través de
lesión o daños de bienes jurídicos o derechos de otra persona, esgrima estar
protegiéndose de un peligro, real y actual, que pone en peligro un derecho propio
o ajeno y que el resultado de esa o esas acciones de protección, siempre sea
inferior al daño que se quiso evitar al protegerse de dicho peligro. De modo
que, no haya otro medio practicable, se estará ante la configuración legal de un
Estado de necesidad y, por ende, es una teoría del caso con sustento técnico,
dogmático y normativo que, en modo alguno, deja en indefensión a la persona que
lo ejecuta, por el hecho de no preverse legalmente en el Código Orgánico
Integral Penal (2014), como una modalidad más de la Legítima defensa.
Este es un problema que
ha sido resuelto a tiempo por la Dogmática jurídico penal y que, felizmente, la
ha tenido en cuenta el legislador ecuatoriano, cubriendo así desde el punto de
vista normativo, teorías dogmáticas que denotan la aplicación técnica del
Derecho penal general. La dicotomía que se origina aquí, obedece, mejor dicho,
a un desconocimiento técnico de las causas de justificación desde las
peculiaridades que caracterizan a cada una de ellas y que, por ende, las
individualizan como causales diferentes de justificación. Pues la Legítima
defensa sin confrontación personal o física, no es en sí misma una modalidad de
la Legítima defensa, sino otra causa de justificación o de exclusión de la
antijuricidad que es el Estado de necesidad, previsto y descrito en el artículo
32 del Código Orgánico integral Penal de Ecuador (2014).
Partiendo de que ha
quedado formulada a través de la teoría del delito, como sistema dogmático la
estructura del delito, y que, además esta se ha mantenido durante todas las
Escuelas penales, en cuanto a elementos, pero ha cambiado en cuanto al
contenido de los elementos, es fácil comprender que, la antijuricidad hoy,
junto al elemento previo que es la tipicidad conforman el injusto penal.
Injusto, que no es más que la conducta típica y antijurídica. Quedando claro
que, toda conducta antijurídica debe ser típica pero no toda conducta típica,
obligatoriamente será antijurídica. Lo cual obedece, primero, al orden
estructural de cada uno de los elementos y segundo, a la relación intrínseca
entre ambos.
Este elemento
estructural que es la antijuricidad, exige que la conducta dañe o ponga en
peligro alguno de los bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal y,
específicamente, por la norma penal vigente. Y se exige, además, que ese daño o
peligro a ese bien jurídico se lleve a cabo sin justa causa, o lo que es lo
mismo, sin causa de justificación. El caso es que, de concurrir esta, quedaría
excluida la antijuricidad como elemento estructural del delito y ello conlleva
a que la conducta típica no pueda ser considerada antijurídica y, por ende,
tampoco pueda ser considerada delictiva. De hecho, la concurrencia de una causa
de justificación, legítima la conducta y deja de ser considerada, delictiva.
Entre las causas de justificación reconocidas por el Código Orgánico Integral
Penal (2014) en Ecuador están: la Legítima Defensa, el Estado de Necesidad, el
Cumplimento del Deber y la Obediencia Debida.
Pese a que la doctrina
reciente habla y describe una posible modalidad de la Legítima defensa que es
la Legítima defensa sin contacto personal o físico y que, pese a que se
describe como aquella en la que el agente que la invoca, ha actuado defendiéndose
de una agresión verbal, no se considera, tras haber realizado esta
investigación científica, que exista necesidad de preverla legalmente como una
modalidad aparte de la Legítima defensa. Esto, sobre todo, porque la
configuración legal que prevé el legislador ecuatoriano en el artículo 33 del Código
Orgánico integral Penal de Ecuador (2014) habla de que actúa en Legítima
defensa de cualquier derecho propio o ajeno, quien se defiende una agresión que
cumple, además, con otros, taxativamente establecidos, requisitos. Véase que,
al no quedar limitados los derechos susceptibles de ser defendidos, se incluyen
derechos, convertidos para el Derecho penal en bienes jurídicos, como, por
ejemplo, el honor, el que puede dañarse sin necesidad de agresión física ni de
contacto físico, así que ahí se subsumiría ese supuesto fáctico.
Si se le suma a esto la
vigencia del principio de Especialidad, como característica del Derecho penal y
de la Ley penal, entonces aparece otra causa de justificación que, acompañada
del rol de principio, juzgado por la Tipicidad, quedaría mejor encuadrada a circunstancias
fácticas como la mencionada. Lo antes expuesto se instituye en el Estado de
necesidad, a través del cual, se protege de un peligro que, además, cumple los requisitos
descritos en el artículo 32 del Código Orgánico integral Penal de Ecuador
(2014). O sea, que dando respuesta al objetivo general planteado en este
artículo científico, puede decirse que no existe daño alguno, ni vulneración
alguna al Derecho a la defensa para el ciudadano que, en un caso concreto actúe
en protección de un derecho propio o ajeno, en actual y real peligro, dañando o
lesionado a otra persona o a sus derechos, siempre que esos daños sean de menor
entidad que los que estaba protegiendo, en eventos donde no exista
confrontación física o personal, pues esa conducta queda encuadrada en la
descripción del Estado de necesidad, respetando así la técnica del Derecho
penal y de la Teoría del Delito.
Conclusiones
La estructura del
delito, formulada desde la teoría del delito como un sistema dogmático, se ha
mantenido constante a lo largo de las distintas escuelas penales en cuanto a
sus elementos, aunque ha evolucionado en el contenido de los mismos. En este
sentido, la antijuricidad y la tipicidad conforman el injusto penal, siendo la
conducta típica y antijurídica el núcleo del delito. Por lo que es fundamental
entender que toda conducta antijurídica debe ser típica, pero no toda conducta
típica es necesariamente antijurídica, dado el orden estructural y la relación
intrínseca entre estos elementos. La antijuricidad exige que la conducta cause
daño o peligro a bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal, sin que
exista una causa de justificación que legitime dicha conducta.
Por otro lado, las
causas de justificación reconocidas en el Código Orgánico Integral Penal de
Ecuador, como la legítima defensa, el estado de necesidad, el cumplimiento del
deber y la obediencia debida, excluyen la antijuricidad y, por ende, la
tipicidad delictiva. En particular, la legítima defensa abarca la protección de
cualquier derecho propio o ajeno, incluyendo aquellos que no requieren contacto
físico, como el honor, lo que elimina la necesidad de una modalidad separada
para la legítima defensa sin contacto físico. Además, el principio de
especialidad y la figura del estado de necesidad permiten proteger derechos en
peligro real, incluso cuando se cause un daño menor a terceros, siempre
respetando la técnica del Derecho penal y la Teoría del Delito, garantizando
así el derecho a la defensa sin vulnerar el orden jurídico.
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