Recibido:
24/junio/2025 Aceptado: 21/septiembre/2025
El rol del principio de proporcionalidad
en la determinación de las penas (Revisión)
The role of the principle of proportionality in the
determination of penalties (Review)
Jennifer Mikaela
Tinoco Loayza. Estudiante de la carrera
de Derecho, Universidad técnica de Machala,
Ecuador. [jtinico14@utmachala.edu.ec] [https://orcid.org/0000-0002-6242-8892]
Madelayne
Brigitte Eras Molina. Estudiante de la carrera de Derecho, Universidad
técnica de Machala, Ecuador. [meras3@utmachala.edu.ec] [https://orcid.org/0000-0002-5011-9259]
Armando
Rogelio Durán Ocampo. Magister en Ciencias
Jurídicas, Profesor Titular, Coordinador de Titulación de la carrera de
Derecho, Coordinador de la Maestría en Derecho, Mención Derecho Penal y
Criminología, Universidad Técnica de Machala. Ecuador. [aduran@utmachala.edu.ec]
[http://orcid.org/0000-0002-9524-0538]
Resumen
El principio de proporcionalidad es una de
las instituciones más antiguas que en Derecho Penal son utilizadas para poner
un límite al poder punitivo del Estado. A través de este se pretende contener al
legislador para que no disponga sanciones desproporcionadas o irracionales en
correspondencia con la situación de peligro o daño que se ha cometido por parte
del infractor. Este principio no solo funciona en el orden legislativo, sino
que su aplicación va mucho más allá de la legislación penal. Es un principio
que tiene un reconocimiento en casi todas las constituciones políticas
contemporáneas y es empleado para resolver todo tipo de situaciones, sean estas
penales o no, bajo criterios de evaluación que son desarrollados en el presente
trabajo de investigación. Es por ello que en el presente estudio se analiza
cómo la Corte Constitucional del Ecuador ha definido las dimensiones para la
aplicación del principio de proporcionalidad al aplicar un test que se ha
convertido en una regla a tener en cuenta para los juristas, sean estos
teóricos u operadores del Derecho. En tal sentido, se argumenta por qué es
importante que todas estas cuestiones sean materializadas en la norma jurídica
ordinaria, concretamente en el Código Orgánico Integral Penal del Estado
ecuatoriano.
Palabras claves:
principio; proporcionalidad; ponderación; adecuación
Abstract
The principle of proportionality is one of the oldest
institutions used in criminal law to limit the punitive power of the State. It
is intended to restrain the legislator from imposing disproportionate or
irrational sanctions in relation to the danger or harm caused by the offender.
This principle not only applies to the legislative sphere, but its application
goes far beyond criminal law. It is a principle recognized in almost all
contemporary political constitutions and is used to resolve all types of situations,
whether criminal or not, under evaluation criteria developed in this research
paper. Therefore, this study analyzes how the Constitutional Court of Ecuador
has defined the dimensions for applying the principle of proportionality by
applying a test that has become a rule of thumb for jurists, whether legal
theorists or practitioners. In this regard, the argument is made for the
importance of incorporating all of these issues into ordinary law, specifically
the Comprehensive Organic Criminal Code of the Ecuadorian State.
Key words: principle; proportionality;
balancing; adequacy
Introducción
El presente artículo analiza de modo
panorámico la técnica jurídica del principio de proporcionalidad de las penas
en el contexto latinoamericano y ecuatoriano. Para ello se tienen en cuenta las
consideraciones teóricas y prácticas, o sea, se hace especial referencia al
alcance de su valoración y observancia al ser aplicado en el sistema penal. Se
realiza una interpretación de algunos preceptos normativos que, como ejemplo,
son estudiados para verificar la proporcionalidad de las penas conforme a la
gravedad de las infracciones que se sancionan en el Código Orgánico Integral
Penal (2014).
A tales efectos, es importante entender en
qué consiste este principio y cuál es su función principal dentro del ámbito
penal sustantivo y es que, el mismo exige, tanto del legislador como de los
operadores del Derecho, que se imponga una sanción adecuada, equilibrada y
necesaria a la persona del infractor por la conducta delictiva que ha
realizado, lo que deberá estar en correspondencia con la gravedad del acto u
omisión y teniendo en cuenta las circunstancias personales del autor (Rojas, 2015).
El principio de proporcionalidad de las
penas es uno de los principios que constituye un límite al poder punitivo del
Estado y está encaminado a garantizar la justicia material y equitativa como
respuesta penal ante el cometimiento de infracciones que constituyen una
afectación para la sociedad. Según Ferrajoli
Así
resulta asegurado un ulterior carácter de la pena moderna: la proporcionalidad
de las penas a la gravedad de los delitos, o, más exactamente, considerada la
naturaleza convencional de los delitos y de las penas, el ajuste proporcional
de la gravedad de los delitos a las medidas de pena establecidas por el
legislador sobre la base de la jerarquía de los bienes y de los intereses
elegidos por él como merecedores de tutela. (p.
390)
El principio de proporcionalidad tiene un
marco normativo claramente reconocido y de aplicación directa en el Estado del
Ecuador, ejemplo de ello lo es el precepto desarrollado en el numeral 6 del
artículo 76 numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador (2008), donde se dispone que: “la ley
establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones
penales, administrativas o de otra naturaleza”
(p. 34). En concordancia con ello, el Código Orgánico Integral Penal (2014),
determina de manera más imprecisa este principio en la exposición de motivos,
al fundamentarlos y relacionar las razones de la norma con la Constitución de
la República del Ecuador, sin embargo, no existe el principio taxativamente en
la legislación penal, al menos no con el propósito teórico y jurídico que
supone.
Para la determinación de la pena, es
importante tener en cuenta no solo el acto delictivo que se sanciona en sí,
sino también, un conjunto de cuestiones tales como la concurrencia de
circunstancias agravantes o atenuantes de la responsabilidad penal, el hecho de
que el infractor sea reincidente o multirreincidente,
dependiendo como lo regule cada Estado, que exista alguna regla especial de
adecuación de la sanción, tales como: las ficciones jurídicas que implican los
concursos de infracciones, el hecho de que la persona a sancionar se haya
arrepentido o haya desistido de la infracción ya iniciada o el hecho de los
excesos en el uso de las causas de justificación.
Este principio de proporcionalidad abarca,
a su vez, tres dimensiones que son claves para poder definir su correcta
aplicabilidad y es que, en primer lugar, la adecuación de la sanción que tiene
que estar encaminada a alcanzar los fines de la pena, por tanto, debe cumplir
con la prevención general, con la prevención especial, la reeducación del
sancionado y su reinserción social; la segunda dimensión es la necesidad, o
sea, hay que justificar la inexistencia de medidas punitivas menos
perjudiciales para alcanzar los fines de la pena, por tanto, siempre que sea
posible aplicar medidas alternativas a la privación de libertad, estas tendrán
prioridad, salvo que la última sea necesaria. Por último, la tercera dimensión
es la proporcionalidad en sentido estricto, lo que quiere decir que el castigo
no ha de ser excesivo y debe estar en correspondencia con el daño o peligro
causado por el autor.
No obstante, a todo el conocimiento que
alrededor del principio de proporcionalidad se ha desarrollado, todavía, en el
sentido práctico, este principio enfrenta serios desafíos, tales como, la
existencia de penas mínimas obligatorias que han de ser cumplidas sin excusa,
con motivo de la inflexibilidad de la ley. Las respuestas judiciales que han
existido y que son manifiestamente desproporcionadas en relación con la
infracción penal cometida y el hecho de que existan, todavía, presiones
sociales en la administración de justicia que pueden llevar a imponer penas más
severas que las necesarias para alcanzar los fines que persigue o que aboga el
Derecho Penal contemporáneo
Todas estas cuestiones son base de la
presente investigación, donde, concretamente, se analiza cómo el principio de
proporcionalidad resulta ser un límite al poder punitivo del Estado y un pilar
esencial en el garantismo jurídico de la persona a sancionar dentro de un
proceso penal. Se explica por qué es importante valorar cuestiones como la
naturaleza del hecho delictivo, la magnitud del daño ocasionado e importancia
social del peligro latente, para que el principio de proporcionalidad sea
correctamente aplicado, evitando con ello penas excesivas o irrisorias. Se
argumenta cómo el marco normativo del Ecuador es relativamente sólido en este
sentido, pues existen deficiencias que han de ser cubiertas con la mayor
brevedad posible y, pese a que la jurisprudencia ha establecido ciertos
criterios en su correcta utilización, algunas cuestiones relativas al principio
de proporcionalidad siguen estando sujetas a la discrecionalidad judicial y al
compromiso de las instituciones con la observancia de los derechos humanos.
El estudio del principio de
proporcionalidad para la imposición de las penas es abordado en el contexto
ecuatoriano y latinoamericano utilizando una metodología de tipo cualitativa a
partir del análisis de documentos y de la dogmática jurídica
El enfoque desde la dogmática permite
distinguir, clasificar y sistematizar los distintos elementos normativos y
principios sustantivos y procesales que rigen el sistema procesal penal
ecuatoriano, haciendo especial referencia a aquellos que constituyen un
verdadero límite al ejercicio del poder punitivo del Estado y que garantizan la
proporcionalidad punitiva. También permite contrastar todas estas cuestiones
con los estándares internacionales en materia de observancia de los derechos
humanos y de justicia penal, con motivo de ello, se emplea la metodología
casuística, que permite examinar la utilización del principio de proporcionalidad
en el Estado del Ecuador.
El análisis realizado evidencia
deficiencias y fortalezas en el modelo ecuatoriano, con lo cual, podrá
fundamentarse la necesidad de una reforma o no en este sentido. El análisis
casuístico implica la observancia de sentencias representativas donde ha sido
utilizado el principio de proporcionalidad como una regla determinante para la
imposición de una pena que ha resultado útil y necesaria, de modo que no solo
se ha respondido a los requisitos para la evaluación de la proporcionalidad,
sino que se verifica la forma en que se ha cumplido con los parámetros que
exige el principio de justicia material (Sánchez,
2011).
Desarrollo
Sobre el concepto y contenido del
principio de proporcionalidad de las penas
Pese a que, al parecer, todo está resuelto
al hablar de proporcionalidad de las penas, sin duda no es así; por ejemplo, no
existe un verdadero consenso ni siquiera respecto al nombre del principio de
proporcionalidad, muchísimo menos en torno a su contenido. Hay un aforismo
histórico derivado del latín que se refiere al principio de proporcionalidad y
es el siguiente: Poena
debet commensurari delicto, el
que traducido al español significa que “la pena debe ser proporcional al delito”
(Ferrajoli, 1995, p. 398). No obstante,
la formulación actual de la conceptualización del principio de
proporcionalidad, según Rojas (2015) es
consecuencia de la influencia de la escuela alemana, concretamente del Tribunal
Constitucional Alemán.
Lo cierto es que el principio de
proporcionalidad tiene sus orígenes en los derechos fundamentales, teniendo en
cuenta que los dogmáticos plantean que su observancia obligada establece
límites al ius puniendi, procurando establecer el debido equilibrio
entre el poder del Estado para sancionar por conductas que previamente ha
tipificado como delito y el valor de justicia proporcional que le asiste al
acusado.
Según el Derecho Penal clásico, el cual
basaba sus postulados en la filosofía del castigo, se planteaba que la pena,
como retribución social, debía ser proporcional al daño causado, de modo que,
con ello se evitaran abusos del poder punitivo y a la vez, se cumpliera con los
fines preventivos y racionales de la sanción. Su principal exponente fue Beccaria
(1993), y su teoría, aunque no se
denominaba como principio de proporcionalidad era de las primeras expresiones
de lo que hoy se conoce como principio de proporcionalidad de las penas.
Por
otra parte, los alemanes han hecho referencia al principio de proporcionalidad
como razonabilidad, o sea, de la escuela alemana surge formalmente este
principio a finales del siglo XIX, inicialmente denominado como principio de
razonabilidad, el cual tenía el propósito de establecer un freno a la actuación
del Estado. En este contexto, entre los antecedentes más imponentes del
principio de proporcionalidad como razonabilidad en Alemania se puede señalar
la jurisprudencia emitida por el Tribunal Imperial Alemán, el cual exigía que
las sanciones impuestas por el Estado fueran apropiadas y, consecuentemente, no
implicaran un exceso teniendo en cuenta el fin que perseguía alcanzarse con la
pena. En correspondencia con ello, el Tribunal Constitucional Federal Alemán,
formalizó luego un test de proporcionalidad que hacía referencia a tres
cuestiones fundamentales que debían de tenerse en cuenta para imponer una pena,
estas eran la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad. El test se
convirtió en referente internacional y hoy todavía, es una constante en el
Derecho Constitucional comparado (Santiago
Jiménez, 2020).
El profesor Ferrajoli
Proporcionalidad de medios o
proporcionalidad de injerencias ha sido otra de las denominaciones que han
hecho referencia al principio de proporcionalidad, especialmente por Alexy
La teoría de la proporcionalidad del
sacrificio es un elemento importante a tener en cuenta en el contexto
ecuatoriano, básicamente con motivo de la cantidad de infracciones penales que
son sancionadas a penas privativas de libertad, sacrificando un derecho tan
importante como lo es la libertad personal, cuando las infracciones no tienen
mayor trascendencia para la ciudadanía, ni constituyen una verdadera afectación
para la sociedad o el Estado. En tal sentido, persiste una grave preocupación
por el uso excesivo de la privación de libertad por delitos e incluso, por
contravenciones, que son considerados de baja lesividad.
En el caso de la región latinoamericana,
este principio de proporcionalidad ha tenido especial desarrollo en el ámbito
constitucional y penal. En Ecuador ha alcanzado alta relevancia en el espacio
constitucional, aunque es asumido por costumbre más que por ley en el ámbito
penal, porque como bien se explicaba al principio de la introducción, ni
siquiera existe expresamente en el Código Orgánico Integral Penal (2014), como
regla de optimización. No obstante, en la Constitución de la República del
Ecuador (2008), se ha consagrado de
alguna manera, de hecho, ha regulado no solo el principio de proporcionalidad
de las penas, sino que ha normado la razonabilidad y la mínima intervención
penal como principios.
Partiendo de que el principio de
proporcionalidad constituye una garantía fundamental que le asiste a las
personas ante la omnipotencia del Estado y, por tanto, un límite a su poder
punitivo se realizará un análisis de las distintas dimensiones estructurales
del mismo, entre las que están la adecuación, la necesidad, la proporcionalidad
en sentido estricto; distintas proyecciones que, desde la dogmática, es
importante tener en cuenta.
Es inexcusable
entender las dimensiones del principio de proporcionalidad teniendo en cuenta
que, si ello no ocurriera, simplemente los jueces podrían seguir aplicando
normas sin realizar un análisis casuístico de cada situación concreta y es que,
muchas veces, la ley impone esta obligación, sin embargo, el caso probablemente
no amerite una pena tan severa como lo es la privación de libertad.
La primera dimensión estructural según la
doctrina del principio de proporcionalidad es la utilidad o adecuación, según
la cual se exige que la medida o pena que el Estado ha dispuesto para la
persona que comete cierta conducta típica antijurídica y culpable, sea idónea, es
decir, sea correcta para alcanzar el fin legítimo que se persigue con ella. En
el espacio penal la pena, además de un castigo por el acto cometido, debe estar
encaminada a cumplir con fines como la prevención general y la prevención
especial, la reeducación del delincuente y la retribución mínima por el daño
causado a la sociedad o el Estado. En los casos donde la pena no cumpla con
tales finalidades de una manera efectiva, debe ser considerada inadecuada y,
por tanto, inconstitucional; según el criterio de Perello
(1997), se denomina como “juicio de
adecuación” (p. 70).
En segundo lugar, está la dimensión o
elemento descrito como “necesidad” por Cárdenas
En el Derecho Penal, concretamente, esto
implica que siempre que exista una medida alternativa a la privación de
libertad, que resulte menos restrictiva a los derechos individuales, debe
preferirse esta, criterio que, además, no es solo de carácter nacional, sino
que ha sido empleado en algunos análisis de casos internacionales como lo es el
de Norín Catrimán vs.
Chile, en el cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2014) tacha de
desproporcionadas las penas impuestas, en correspondencia con la gravedad de la
infracción cometida, con los daños ocasionados y con las consecuencias que su imposición
implicaba al restringir el derecho a la libertad de expresión en una sociedad
democrática.
En la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional (2009), que regula los procedimientos
constitucionales está incorporado el principio de proporcionalidad y en virtud
de ello, también se exige la fundamentación del subprincipio de necesidad,
teniendo en cuenta que las medidas que adopte el Estado deben, en todo caso,
respetar el mínimo sacrificio posible para los derechos contenidos en la
Constitución de la República del Ecuador (2008).
Concretamente el principio de proporcionalidad plantea en el artículo 3 numeral
2 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
(2009) que:
Cuando
existan contradicciones entre principios o normas, y no sea posible resolverlas
a través de las reglas de solución de antinomias, se aplicará el principio de
proporcionalidad. Para tal efecto, se verificará que la medida en cuestión
proteja un fin constitucionalmente válido, que sea idónea, necesaria para
garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la protección y la
restricción constitucional. (p. 3)
En resumidas cuentas, existe un último
criterio de dimensión o subprincipio dentro del principio de proporcionalidad
que permite evaluar su pertinencia y aplicabilidad, este es, el principio de
proporcionalidad en sentido estricto. Este subprincipio, también es denominado
como principio de ponderación o de justo equilibrio y está relacionado con la
conveniencia de encontrar el adecuado equilibrio entre las ventajas y las
desventajas de una sanción o medida que limita el derecho, comparándolo con el
daño causado al bien jurídicamente protegido o con la situación de peligro a la
que este está sometido. Con ello, se pretende impedir que las restricciones a
los derechos sean excesivas y, consecuentemente, desproporcionadas en relación
con el fin que se pretende alcanzar.
Este subprincipio exige que se realice un
análisis comparativo donde se evalúen los beneficios que proporciona la medida
que limita un derecho y a su vez, los perjuicios que la misma medida puede
causar a quien se le impone. Al realizar la evaluación de equilibrio, si se
determina que los perjuicios están significativamente por encima de los
beneficios, la medida sancionatoria o cautelar se debe considerar
desproporcionada y, consecuentemente, inconstitucional e ilegal. Este principio
de ponderación también está expresamente reconocido en la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (2009), en el artículo 3
numeral 3, donde se establece:
Se
deberá establecer una relación de preferencia entre los principios y normas,
condicionada a las circunstancias del caso concreto, para determinar la decisión
adecuada. Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un
derecho o principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfacción del otro. (p. 3)
Es
importante destacar que en el Derecho Penal las penas no deben ser excesivas,
ello evaluado desde el análisis concreto de la conducta cometida, o sea, una
pena es desmedida cuando la conducta o daño causado al perjudicado es irrisorio
o, al menos ínfimo en correspondencia con la pena que ha de pagar el culpable. Para
evaluar tales cuestiones, no solo es necesario tener en cuenta la gravedad de
la conducta o la magnitud del daño, sino también las condiciones personales del
autor, su edad, su actitud social, sus antecedentes legales y personales. Según
Ferrajoli
Uno de los ejemplos más relevantes y, a la
vez simple, en los que la Corte Constitucional del Ecuador ha aplicado el test
de proporcionalidad es la Sentencia 61-18-IN/23. Esta sentencia resolvió una
acción pública de inconstitucionalidad que se interpuso contra lo dispuesto en
el artículo 383 del Código Orgánico Integral Penal (2014), que concretamente,
sancionaba a privación de libertad de cinco (5) a quince (15) días a los
conductores de vehículos al transitar con llantas lisas o en mal estado. Entre
los argumentos de los accionantes estaba que esta norma penal sancionaba desproporcionadamente
la conducta del contraventor, por lo tanto, era contraria al principio de
proporcionalidad y, a su vez, vulneraba otros derechos conexos entre los que se
destacaba el derecho a la libertad personal.
Es válido aclarar que la demanda
presentada por los accionantes no pretendía en ningún sentido despenalizar la
conducta, sino demostrar que la sanción aplicable al supuesto fáctico jurídico
era desproporcionada y, por tanto, inconstitucional. El problema jurídico a
resolver, según la propia sentencia de la Corte
Constitucional del Ecuador (2023), fue: “¿la frase “será sancionada con
pena privativa de libertad de cinco a quince días” contemplada en el artículo
383 del Código Orgánico Integral Penal es inconstitucional por constituir una
pena desproporcional?” (p. 6). En virtud
de lo establecido en el artículo 3 numeral 2 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional (2009), la Corte Constitucional del
Ecuador aplicó un test de proporcionalidad para evaluar el argumento de los
accionantes, para lo que se tuvo en cuenta, en primer lugar la existencia de un
fin constitucionalmente válido; en segundo lugar, la idoneidad de la medida; en
tercer lugar, la necesidad de la sanción y por último, la proporcionalidad en
sentido estricto de la pena.
Respecto al término: “fin
constitucionalmente válido: bien jurídico protegido en infracciones de
tránsito” (Corte Constitucional del Ecuador,
2023, p. 8), la Corte Constitucional del Ecuador consideró que
ciertamente la norma jurídica pretendía proteger a la ciudadanía de situaciones
de peligro que podrían suscitarse y, que de ser el caso, podrían ocasionar la
muerte, lesiones o daños a la propiedad de las personas al conducir vehículos
por la vía pública, por lo tanto, era importante proteger la vida, la
integridad física, la propiedad y la seguridad vial del resto de conductores
Respecto al requisito de idoneidad, por
otro lado, se determina que la sanción o, al menos, la amenaza de la sanción
por conducir con llantas lisas o en mal estado era efectiva, por lo tanto, se
cumplía con lo que en Derecho Penal se denomina, prevención general. El hecho
de que las personas tuvieran miedo a ser privados de su libertad con motivo de
conducir con llantas desgastadas contribuía a evitar el peligro resultante de
la conducta y las personas se abstienen de realizarla; en tal sentido se
comprobó que también se cumplía con este criterio.
La Corte Constitucional del Ecuador (2023)
al analizar el tercer criterio, el de la necesidad, se pudo percatar que
existían otras alternativas para evitar la realización de la conducta punible
y, a su vez, evitar la sanción a imponer. Básicamente, había opciones punitivas
menos lesivas a los derechos individuales de las personas que, además, se
encontraban previstas en el mismo artículo, tales como la disminución de puntos
de la licencia de conducción, la retención del vehículo motor a fin de que el
propietario sustituyera las llantas en mal estado y que, perfectamente,
servirían para evitar la situación de peligro, por lo tanto, eran suficientes
para cumplir el fin disuasivo en el propio precepto normativo. Como conclusión
se consideró que la pena de privación de libertad era innecesaria para alcanzar
los fines que se perseguían con la tipificación de la contravención frente a
otras alternativas menos restrictivas a los derechos de las personas.
En cuanto al criterio de proporcionalidad
propiamente dicha o proporcionalidad en sentido estricto, la corte consideró
que, si bien existe una situación de peligro por conducir un vehículo con
llantas en mal estado, esta situación es hipotética, potencial, o sea, se
sanciona por el simple riesgo sin necesidad de que se produzca ningún resultado
concreto y verificable en el ámbito material. Ante tal situación imprecisa se
restringe, con motivo de ello, un derecho fundamental que es el derecho del
ciudadano a la libre movilidad y que debe ser, por otros criterios de la propia
corte, un derecho que solo puede ser limitado por causas excepcionales y bajo
criterio de última ratio. Además, la Corte Constitucional del Ecuador (2023)
hace referencia a que los supuestos de peligro que pueden tener lugar, en los
que se protege la vida, la integridad y la propiedad también están protegidos
por otras normas dentro del mismo Código Orgánico Integral Penal (2014).
Con motivo de los argumentos anteriores la
Corte Constitucional del Ecuador (2023) dispone en el párrafo 65 de la referida
sentencia lo siguiente:
Por
lo expuesto, dado que la frase impugnada conlleva una restricción del derecho a
la libertad en contraposición con la prevención de la sola seguridad vial, es
decir, en la que no han resultado afectados per se derechos como la
vida, la integridad o la salud, etc. de otro individuo, esta Corte concluye que
no se cumple con el criterio de proporcionalidad y, por ende, estima necesario expulsar la frase impugnada del
ordenamiento jurídico. (p. 14)
Como resultado del análisis casuístico y
de la aplicación del test de proporcionalidad, la Corte Constitucional del
Ecuador (2023) declara “la inconstitucionalidad por el fondo de la frase “pena
privativa de libertad de cinco a quince días” (p.
16) prevista en el artículo 383 del Código Orgánico Integral Penal (2014),
dejando a salvo las demás penas no privativas de libertad para ser aplicadas
ante cualquier hecho que tenga lugar.
Pese a que resulta cierto que el principio
de proporcionalidad es una cuestión que ya no amerita discusión ni análisis, en
el ámbito jurisprudencial, doctrinal constitucional y penal, se han detectado
una serie de desafíos que aún enfrenta este para su correcta observancia y
aplicación. Entre los principales desafíos, considerados a su vez como los más
graves que se enfrentan, está la rigidez normativa y el automatismo legislativo,
consecuentemente el uso desmedido de penas privativas de libertad en
disposiciones normativas penales sin ningún criterio de gravedad, comparación o
diferenciación con otros preceptos normativos.
La rigidez normativa se refiere a que
existen muchas normas que, por característica general, imponen al juzgador la
obligación de actuar de un modo específico bajo determinadas circunstancias
fácticas probadas, imponiendo soluciones uniformes, automáticas e inflexibles,
lo cual no le permite realizar una valoración casuística ni tomar ninguna decisión
judicial basada en criterios de ponderación, utilidad o necesidad. Ello a su
vez implica que los jueces no podrán hacer juicios de valor o desvalor en
cuanto al comportamiento de la persona del infractor, de sus circunstancias
personales económicas o sociales y, por tanto, no podrán aplicar criterios de
justicia o equidad, ni podrán valorar correctamente la debida proporcionalidad
al aplicar la norma. Un ejemplo clarísimo de ello, es el Código Orgánico
Integral Penal, criterio que también sostiene Santangelo (2003).
Esta rigidez, típica de muchas
legislaciones en la región latinoamericana, ha sido fuertemente criticada por
la doctrina, ejemplo de ello, es el caso que expone Ferrajoli
La misma solución legislativa tiene la
reincidencia en el Código Orgánico Integral Penal
(2014), puesto que, en caso de que la persona a sancionar sea reincidente, habrá
que imponer una pena de privación de libertad aplicando, obligatoriamente, el
límite máximo aumentado en un tercio, ello quiere decir que, el juez no tiene
ni voz ni voto cuando se haya verificado que la persona fue ejecutoriamente
sancionada por el mismo delito o uno de la misma especie con anterioridad a los
que juzga, sin importar el tiempo que haya transcurrido entre uno y otro, la
gravedad de las consecuencias de los mismos o las condiciones personales de
quien lo comete, todo ello es intrascendente para la ley y, por tanto,
imposible de valorar para quien tiene la obligación de aplicarla.
El automatismo legislativo, por otra
parte, no es más que aquel conjunto de sanciones que se han de aplicar
automáticamente, sin ningún criterio de valoración porque la ley así lo
dispone, o sea, se establecen sanciones mínimas, sin ningún criterio de
necesidad o finalidad para todos los casos similares y no se evalúa tampoco,
las condiciones personales ni sociales del que lo comete. Ejemplo de ello, en
el Código Orgánico Integral Penal (2014), es la sanción obligatoria de la
contravención prevista en el artículo 385, sobre la “conducción de vehículo en
estado de embriaguez” (p.72). Este delito
de mera actividad, implica que la persona que conduzca un vehículo con al menos
0,3 gramos de alcohol por litro de sangre, siempre irá presa, no importa dónde
condujo el vehículo, no importa si la persona estaba trasladando a alguien
enfermo por una situación de necesidad, no importa si es un estudiante que está
en la universidad o si es un anciano de 80 años, todo ello es intrascendente
para el juez y, por tanto, deberá cumplir al menos 5 días de privación de
libertad.
El principio de proporcionalidad en
Ecuador es una regla de ponderación que tiene carácter constitucional, por lo
tanto, debería ser aplicado a todas las materias donde se decida sobre los
derechos de las personas, pero su falta de legalidad sustantiva hace difícil su
observancia y genera su ignorancia en no pocas ocasiones. Este principio de
proporcionalidad que tiene sus orígenes en el Derecho Penal, no está previsto
expresamente en el Código Orgánico Integral Penal, solo se hace referencia a él
de manera indirecta en la exposición de motivos del referido código, no existen
en la ley reglas para su aplicabilidad ni criterios de evaluación obligatorios
para el juzgador, de modo que este es constantemente ignorado y no puesto en
consideración ni por las partes procesales ni por el juzgador.
Pese a que existen diferentes criterios
jurisprudenciales que hacen referencia al principio de proporcionalidad de las
penas y que lo han aplicado de una forma muy coherente para resolver casos
puntuales que, afortunadamente han sido acogidos por la Corte Constitucional
del Ecuador o por la Corte Nacional de Justicia, ello no es suficiente para que
se garantice de manera eficiente la debida proporcionalidad punitiva en
Ecuador, en tanto, es necesario una reforma legislativa inclusiva donde no solo
se acoja este principio sino que también se determinen los criterios necesarios
para su evaluación y aplicabilidad.
Existen diversos desafíos que aun enfrenta
la proporcionalidad de las penas en Ecuador, debido a la rigidez normativa del
Código Orgánico Integral Penal y como consecuencia de la automatización
legislativa. Estas cuestiones impiden al juzgador adecuar la sanción de una
manera casuística e individual, por lo que no solo es necesario establecer los
parámetros de utilidad, necesidad o proporcionalidad en sentido estricto para
que una pena sea considerada como proporcional a la infracción cometida, sino
que también, la norma penal deberá alcanzar una mayor flexibilidad para que la
justicia sea equitativa, razonable y coherente con el bien jurídico penal
protegido.
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