Recibido: 14/septiembre/2024 Aceptado: 23/diciembre/2024

La mediación para solucionar conflictos en la recuperación de carteras en el sistema financiero ecuatoriano (Revisión)

Mediation as an alternative means of conflict resolution in the recovery of portfolios in the Ecuadorian financial system (Review)

María Elizabeth Montenegro Piarpuezan. Licenciada en Ecoturismo. Maestrante del programa de Maestría en Mediación de la Universidad Indoamérica. sede Ambato. Tungurahua. Ecuador. [ mmontenegro13@indoamerica.edu.ec ] [ https://orcid.org/009-0002-7050-6376 ]

Erika Cristina García-Erazo. Licenciada en Derecho. Magíster en Derecho con mención en Derecho Tributario. Abogada litigante. Docente de la Universidad Tecnológica Indoamérica. sede Ambato. Tungurahua. Ecuador.

[ erikagarcia@uti.edu.ec ] [ https://orcid.org/0000-0002-8546-3594 ]

Resumen

Hablar de medios alternativos a la solución de conflictos, es un tema en boga, sobre todo, cuando se trata de resolver conflictos legales. Dentro de ellos, la mediación es un mecanismo idóneo, dadas sus características, para ser aplicada en la recuperación de carteras, que facilita el cumplimiento del crédito y la minimización de consecuencias, tanto para la empresa, como para el cliente deudor. La investigación se desarrolló con un enfoque metodológico de carácter cualitativo, y se emplearon métodos como el histórico-lógico, el inductivo y el analítico-sintético. El objetivo propuesto fue argumentar críticamente cómo la mediación como medio alternativo a la solución de conflictos, es capaz de garantizar el cumplimento de las deudas contraídas con el sistema financiero ecuatoriano, conocido como recuperación de carteras, y es precisamente, la principal conclusión a la que se llega y el resultado obtenido.

Palabras clave: medios alternativos a la solución de conflictos; mediación; recuperación de carteras; sistema financiero ecuatoriano.

Abstract

Talking about alternative means of conflict resolution is a topic in vogue, especially when it comes to resolving legal conflicts. Among them, mediation is an ideal mechanism, given its characteristics, to be applied in the recovery of portfolios, which facilitates credit compliance and the minimization of consequences, both for the company and for the debtor client. This is precisely the main conclusion reached and the result obtained, after the general objective of arguing critically, how mediation as an alternative means of conflict resolution is capable of guaranteeing compliance with the debts contracted. with the Ecuadorian financial system, known as portfolio recovery. Result reached by applying the qualitative research methodological approach and methods such as historical-logical, inductive and analytical-synthetic.

Keywords: alternative means to conflict resolution; mediation; portfolio recovery; ecuadorian financial system.

Introducción

El sistema financiero de cualquier país es el encargado de propiciar un óptimo funcionamiento de todas las entidades que lo conforman, con el fin de tener liquidez y circulante e influyendo determinantemente, en la economía y su estabilidad. Acótese que, dentro de esta responsabilidad estatal, es necesario reconocer las afectaciones que pueden darse en ocasiones en las propias transacciones económicas que son parte de su razón social. Ecuador, particularmente, se ha visto afectado en múltiples ocasiones, por manejos financieros que pueden ser errados, insuficientes, defectuosos, indolentes, negligentes, en fin, permeados de errores o decisiones económicas, que generan inestabilidad económica y social.

De hecho, es la estabilidad económica una obligación a cargo de cualquier Estado, para cumplir la cual, se generan políticas públicas que propicien, por ejemplo, fuentes de empleo, desenvolvimiento económico, comercial, mercantil, crediticio, entre otras cuestiones, que constituyen pilares del sistema financiero. En las últimas décadas, puede hablarse de cuánto se han agravado las condiciones financieras en diferentes partes del mundo, lo que hoy se conoce o identifica como la Gran Recesión y es lo que Aguilera (2015) describe:

Plantea una serie de interrogantes sobre el desempeño de los países emergentes y sus sistemas financieros en el contexto de crisis recurrentes e inherentes al orden capitalista, que se han acelerado y agravado a partir de la aplicación de políticas neoliberales. El proceso de financiación de la economía mundial ha producido inestabilidad cambiaria y de tasas de interés en los mercados financieros mundiales, donde, por ejemplo, las crisis mejicana y asiática alcanzaron efectos globales como consecuencia de la liberalización y la desregulación, sumados a la rapidez de movimientos de los flujos internacionales de capital y las llamadas innovaciones financieras. Sin embargo, como ha demostrado la historia de las crisis financieras, estos cambios no son irreversibles. La creciente fragilidad de los sistemas financieros como consecuencia de la crisis financiera global obligó a la actuación de los Estados desde perspectivas keynesianistas y medidas estatales de regulación y supervisión más efectivas, a fin de evitar la profundización de la crisis. (p. 15)

En esta crisis influyen, tanto, las decisiones estatales internas, como, el panorama internacional. Y, de cualquier forma, muchas veces, ocurre que el sistema financiero esté afectado por la falta de pago de las deudas vigente. Impago que no siempre obedece a desconcierto, desentendimiento del deudor para con su deuda y acreedor, o indiferencia. Sino que puede obedecer a otras cuestiones como el desempleo, la insolvencia, los cálculos erróneos, entre otros aspectos. Se ha trazado por objetivo en la investigación: argumentar críticamente cómo la mediación como medio alternativo a la solución de conflictos, es capaz de garantizar el cumplimento de las deudas contraídas con el sistema financiero ecuatoriano, conocido como recuperación de carteras.

Todo lo que se hará aplicando un enfoque de investigación de carácter cualitativo que permite evaluar el comportamiento de cada variable implícita en el trabajo de investigación que se presenta y aplicando métodos científicos tales como el analítico-sintético, que consiste en estudiar el comportamiento de cada parte. La síntesis es la operación inversa, que establece mentalmente la unión o combinación de las partes previamente analizadas y posibilita descubrir relaciones y características generales entre los elementos de la realidad. Por otro lado, el histórico-lógico que estudia la evolución de las cosas a través de la vida, su comportamiento y sus dimensiones, en este caso, el tema presentado y sus categorías. Y por último, el inductivo, encargado del razonamiento como parte de un, determinado por la observación y la experimentación en la búsqueda de conclusiones generales.

Desarrollo

Breve esbozo acerca del sistema financiero en Ecuador

El sistema financiero en cualquier país, asume un rol fundamental en el desarrollo, vida y estabilidad económica del mismo, pues es a través del mismo que se puede planificar cada actividad financiera desarrollada en el país. Claro que, al ser un sistema, ha de estar conformado por diferentes entes, todos relacionados a la actividad financiera y también, por sus atribuciones y roles. Cuando se habla o comenta sobre el sistema financiero, también se piensa en crisis de índole financiera y, si de crisis financiera se trata, no es posible obviar la crisis que tuvo lugar a mediados de los años noventa en Ecuador. Algunos autores como Ordóñez et al. (2020) describen esta crisis así:

Las tasas de interés se habían elevado, en consecuencia, también las tasas referenciales se incrementaron, en tanto que, empezó a elevarse la cartera vencida y existía ya una crisis fiscal, esto provocó que las personas comenzaran a retirar dinero de los bancos, disminuyendo su liquidez, por lo que algunas entidades financieras solicitaron créditos al banco central, mientras otras tuvieron que ser liquidadas. Estos hechos condujeron a una crisis que provocó el cambio de moneda, dando paso a la adopción de dólar de los Estados Unidos de Norte América. (p. 196)

Esta crisis derivó en un perjuicio económico ostensible para todos y a cada uno de sus ciudadanos ya que el sistema financiero de cualquier país, y, particularmente, el ecuatoriano, está conformado por una serie de instituciones públicas y también privadas, todas, con actividad financiera pues su finalidad en la mayoría de las veces, es captar ahorros de los ciudadanos del país, y también, ceder créditos, usando como fondos, esos ahorros, créditos que generan ganancias que ayudan a sustentar el equilibrio económico de dicho sistema. Esto es constatado por Romero (2015) quien opina que:

El sistema financiero está conformado por instituciones públicas y privadas con el fin de captar los ahorros de las personas y colocar estos fondos a través de créditos para así generar rendimientos financieros que contribuyan tanto a las instituciones de intermediación financiera como a sus socios o cliente, esta canalización de recursos juega un papel importante en el progreso económico de los países debido a que el flujo de dinero procedente de los excedentes de dinero de las personas se convierten en créditos destinados a personas que necesitan de estos recursos y con ello se garantiza circulación financiera. (p. 205)

Esta opinión respalda a todo aquel ciudadano que observa y aprecia al sistema financiero como un mediador entre las personas con mayores recursos económicos y aquellos más desprovistos de estos. En Ecuador, el sistema financiero cumple varias funciones, entre ellas expone Arias (2022) que la de captar y promover el ahorro, canalizándolo hacia diferentes agentes económicos, facilitar el intercambio de bienes y servicios, gestionar medios de pago y procurar el crecimiento económico de la población.

Al estar conformado por varias instituciones que tienen como denominador común su actividad financiera, por ejemplo, Cooperativas de Ahorro y Crédito, bancos públicos y privados y sus organismos de control como la Superintendencia de Bancos y Seguros, la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria, entre otros órganos. Pese a la crisis financiera antes enunciada, hay autores como Ordóñez et al. (2020) que opinan que:

A partir del año 2000 el Ecuador atravesó una etapa de cambio y transición en su sistema financiero, fue evidente el crecimiento que vivió este sector, en el año 2011 se consideró en la Agenda de la Política Económica para el Buen Vivir una mayor participación de la banca pública dentro de la estructura financiera nacional. Bajo estos lineamientos la banca empezó a adquirir un rol principal dentro de la economía ecuatoriana inyectando una gran cantidad de fondos en diferentes sectores productivos. Para diciembre del 2017 solo en la provincia del Azuay los saldos de captaciones en depósitos de ahorro representaron el 25.20% y en depósitos a plazo fijo el 30.40%, en cuanto a colocaciones se cerró el año con un monto de USD 2.535.1 millones de dólares, 2.1% más que el año 2016, su mayor concentración se presentó en el microcrédito con el 18.6%, seguido del crédito para vivienda con el 7.2%. (p. 198)

Estos datos son capaces de sustentar hoy, la estabilidad y crecimiento que alcanzó el sistema financiero ecuatoriano con posterioridad a la crisis vivida en este sector, en 1999, pese a las fluctuaciones innegables que han caracterizado todo el periodo desde entonces hasta la actualidad. Para hacer efectivo y rentable el sistema financiero, es preciso contar con instrumentos y herramienta financieras, el argumento de esta afirmación puede encontrarse en la opinión de Patiño (2014) quien afirma:

Los instrumentos financieros son servicios que originan una obligación para quien los adquiere y genera un derecho para el propietario. Su origen se deriva de la necesidad de la adquisición de liquidez por parte del emisor a cambio de percibir rendimientos pecuniarios a través de mercados financieros legítimamente instaurados. Las dos funciones principales de los activos financieros son: 1. Transferir fondos de aquellos que tienen un excedente para invertir, hacia aquellos que los necesitan para invertirlos en activos tangibles. 2. Transferir fondos de forma en la que se redistribuya el inevitable riesgo asociado con el flujo de efectivo, el cual se genera por los activos tangibles, entre aquellos que buscan y aquellos que proporcionan los fondos. Los instrumentos financieros sirven para invertir y financiar, su función es proporcionar la conservación y disposición de los recursos financieros a los dependientes económicos. Existen dos modelos de instrumentos financieros: un modelo de costo amortizado para los instrumentos financieros básicos y un modelo de valor razonable con cambios en los resultados para las inversiones en acciones que tienen un precio público. (p. 23)

Y, según Trujillo (2014), entre estos instrumentos están los activos y los pasivos: “activo: efectivo (divisas); cuentas por cobrar; préstamos; inversiones en títulos de deuda; inversiones en títulos de capital no cotizados. Pasivo: proveedores de bienes y servicios y préstamos” (p. 3). Es de analizar, que tanto los activos, como los pasivos, son elementos que permiten dentro del sistema financiero de cualquier país, que los involucrados en operaciones con o dentro el sistema financiero, puedan gestionar sus recursos eficientemente. Por ejemplo, los activos, que se refieren a la liquidez de una empresa, y que entre ellos están el efectivo, las cuentas por cobrar, los títulos y créditos entre otros, representan el ingreso y obviamente, el crecimiento de la empresa.

Por su parte, los pasivos, son las obligaciones financieras que la empresa debe cumplir a favor de otros, como, por ejemplo, los proveedores. Con lo cual también es vital cumplir, pues de ello depende, por ejemplo, el récord crediticio de la empresa, su seriedad dentro del sistema financiero y la posibilidad de ser una empresa confiable a la que se le puede otorgar créditos. Lo que resulta ser, en su conjunto, determinante para la posición que se ocupe en el sistema financiero, e impulsa el avance económico y comercial de la empresa. De aquí se deprenden dos importantes argumentos que condicionan la importancia del buen manejo de los instrumentos financieros.

Concepto y naturaleza de la recuperación de cartera en Ecuador

Cohesionado y coherente con el contenido del subtítulo anterior, puede entenderse que una vez que es efectuado un crédito como uno de los instrumentos del sistema financiero por determinada entidad perteneciente a este sistema. Dicha entidad, se posiciona dentro de un contrato, generalmente, tratado como préstamo, ocupando la posición o rol contractual, de acreedor y, la persona a quien se le entrega dicho crédito, ocupa la posición de deudor, derivándose de esta bilateralidad contractual, una serie de derechos y obligaciones.

El hecho de propiciar, procurar o lograr, el cobro de estos créditos, cuando sus pagos están muy atrasados, generalmente se conoce como proceso de recuperación de carteras. Es muy común que cualquier persona jurídica, como, por ejemplo, las empresas y cualquier persona natural reciba o conceda créditos, que tienen como contenido, un valor económico, monetario y financiero para ambos. El deudor está obligado a devolver casi siempre, en cuotas pactadas previamente, y con determinada frecuencia. Hasta lograr así, amortizar la totalidad de la suma acreditada. En este trabajo se parte de la imposibilidad del deudor para cumplirlas y, por ende, la imposibilidad del acreedor para cobrarlas. El crédito, como instrumento u operación financiera, desde la perspectiva de Pierre (2020) es la entrega de un valor actual, sea dinero, mercancía o servicio, sobre la base de confianza, a cambio de un valor equivalente esperado en un futuro, pudiendo existir adicionalmente un interés pactado.

De igual forma, desde esta perspectiva, hay crédito siempre que exista un contrato a término (verbal o escrito); esto es, un contrato que engendre obligaciones cuya ejecución sea diferida para una de las partes en lugar de exigirla a esta inmediatamente. Por eso en su acepción jurídica el crédito es una promesa de pago que establece un vínculo jurídico entre el deudor y el acreedor. Por una parte, el deudor tiene la obligación de pagar, y por otra, el acreedor tiene derecho de reclamar el pago.

Existen diferentes tipos de créditos, entre ellos se encuentran el Crédito Tradicional, el Crédito al Consumo, el Crédito Hipotecario, el Crédito Consolidado y el Crédito Personal. Cualquiera de estos créditos, genera cuentas por cobrar, unas a corto plazo, otras a mediano plazo y otras, a largo plazo. Eso, en dependencia de las características de la empresa, de sus necesidades y prioridades comerciables y de sus estrategias también. Según Chiriboga (2008):

Las cuentas por cobrar representan valores de cobro inmediato provenientes del giro normal del negocio, consistente principalmente, en intereses y comisiones ganados, pagos por cuenta de clientes por cobrar, originados en venta, arriendos, anticipos o acciones suscrita, el grupo de cuentas por cobrar también incluye montos provisionados para cubrir eventuales perdidas de las correspondientes cuentas por cobrar. El origen principal de los ingresos de las empresas privadas dedicadas a la compra-venta de mercadería son sus ventas que proporcionan liquidez inmediata en la transacción de venta, pero a su vez para animar compras más frecuentes y de mayor volumen ofrecen a sus clientes créditos, esta flexibilidad en los métodos de compra benefician a la organización en sus ingresos, y a los clientes al realizar compras sin tener el efectivo inmediato. (p. 58)

Es este propio autor, Chiriboga (2008), quien continúa trabajando acerca de la importancia de estas cuentas por cobrar para la empresa y también, para el sistema financiero. Parafraseándolo, puede decirse que, las fluctuaciones que registran las cuentas por cobrar, en su comportamiento son reflejo, precisamente, de las gestiones que hace la empresa con sus instrumentos financieros, arriba ya descritos, como activos y pasivos. Pues estos, representan un ingreso a futuro, esperado, planificado y que debe ser también, certero. “En las empresas las cuentas por cobrar representan un rubro muy alto siendo las primeras o segundas cuentas más grandes en el balance, la cuenta representa a todos los créditos comerciales pendientes de pago, por ello es muy necesario realizar un seguimiento a estas cuentas” (Chiriboga, 2008, p. 63).

A fin de cuentas, las cuentas por cobrar registran todos los ingresos y egresos generados por la venta de productos o servicios a crédito, que lleva a cabo la empresa, y estos, pueden ser evidenciados con instrumentos crediticios como letras de cambio o pagarés. Para su gestión, existen programas específicos para que la empresa pueda exigir el pago de las deudas pendientes a sus clientes y hacerlo efectivo. Esas cuentas, al convertirse en títulos de crédito a favor de la empresa, se conciben también, como ingresos esperados y certeros, a los que hay que darle el seguimiento oportuno, garantizando una buena gestión financiera.

Entiéndase que las cuentas por cobrar, constituyen, indiscutiblemente, activos líquidos para las empresas, que pueden convertirse en efectivo en períodos que oscilan entre 30, 60 y 90 días, por ejemplo. A dichas cuentas por cobrar es a lo que se conoce, además, como recuperación de carteras, cuando no son cumplidas esas obligaciones en los pazos y las formas previamente pactados. Claro que, el impago, de un crédito contrae perjuicios y nuevos gastos para el acreedor y su cobro, o recuperación, también tardíos, genera castigos o reprimendas, casi siempre, de índole económica. Lo que se resume así:

Un crédito moroso podrá ser susceptible de castigo, en los siguientes eventos: Cuando el proceso de cobro jurídico demuestre su irrecuperabilidad total. Desde el cobro departamental sin necesidad de haber sido enviado a cobro jurídico y habiéndose agotado todos los recursos necesarios, por los siguientes hechos: Por consideraciones del monto y antigüedad, Por la incapacidad de pago comprobada por deudor y deudores solidarios. Ausencia total del deudor y deudores solidarios. La eficiencia en el cobro y recuperación depende en la tenacidad, control y exactitud, con la que se lleven dichos documentos, se deberá generar reportes y metas de cada uno de los responsables de cobranza, así se sabrá si cada uno de ellos está ejercitando bien su labor. La recuperación es una situación más compleja pues los créditos caen en mora y deben hacer gestiones más específicas para su recuperación. (p. 5)

Dado que las cuentas por cobrar constituyen activos líquidos para las empresas, el hecho de que no se cumplan esos créditos perjudica sensiblemente la actividad económica y es ahí donde, para evitarlo, interviene la gestión financiera de cobranza y recuperación, estableciendo metas y reportes para cada responsable involucrado en el proceso. Juegan un papel determinante, la tenacidad, control y exactitud en la gestión de esas cuentas por cobrar para garantizar una recuperación exitosa de los créditos morosos.

Causas y consecuencias del impago de deudas en la actualidad ecuatoriana

De un tiempo a la fecha, Ecuador ha sufrido una debacle económica, de la que, con mayor propiedad puede hablar la clase baja y por supuesto, la clase media, siempre empeñada en ascender a la clase alta y que generalmente, no logra hacerlo. El asunto pasa, por ejemplo, según los estudios de Baque et al. (2022) en que:

Ecuador, en los últimos años ha accedido a créditos internacionales como medios para financiar sus proyectos económicos y sociales. El Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, Asamblea Nacional (2010) estipula que en ningún caso la deuda externa podrá sobrepasar el 40% del Producto Interno Bruto (PIB), pero en el año 2017 ese umbral fue superado. Ya en el año 2020, la deuda externa alcanzó el 65,3% del PIB, dando paso a una crisis de endeudamiento, que ha perjudicado económica y socialmente al país, que también se ha visto afectada por graves recesiones económicas y por una emergencia sanitaria por COVID-19 que ha azotado a todos los países del mundo. (p. 404)

Este comportamiento se repite frecuentemente, en todas las áreas y sectores de la vida del ciudadano ecuatoriano, que van logrando sus metas, endeudándose cotidianamente, dentro del sistema financiero del país. Hoy está sobre endeudado el país y también un gran porcentaje de sus ciudadanos, como individuos. Dicho sobrendeudamiento, contrae consecuencias tales como, el impago de deudas total o parcialmente y temporal o de forma definitiva, pues los grandes niveles de desempleo que existen en la actualidad ecuatoriana, la inseguridad supeditada por los altos índices de violencia y criminalidad, la etapa pandemia y post pandemia, las revueltas sociales, los conflictos políticos y gubernamentales, son algunas de las causas que han provocado el declive económico individual y general y, con ello, el incumplimiento de deudas, previamente contraídas. Para hacer efectivo el cobro de estas deudas impagas y tardías, se conciben, desde el punto de vista financiero, varios procesos de recuperación. Entre ellos Coronel (2019) expone que existe la:

Cobranza administrativa: son las actividades realizadas por los oficiales de crédito para recaudar el pago pendiente, son tareas administrativas como llamadas telefónicas, envío de notificaciones de mora y recordatorios. Cobranza operativa: consiste en las siguientes acciones: visita al cliente, entrega de notificaciones, llamadas al garante de la operación y visita múltiple tanto al cliente como al garante. Cobranza prejudicial: se realizan acciones de recuperación con participación del abogado de la cooperativa, con la documentación de soporte y un informe del seguimiento realizado al cliente moroso. El abogado tendrá un plazo máximo de 30 días, a partir de la entrega de toda la documentación, para la ejecución de esta etapa de cobro. Cobranza judicial: Una vez agotadas las etapas anteriores y expirando el plazo no mayor a 90 días, otorgado en la etapa de cobro extrajudicial, se realiza la demanda a través del abogado. (p. 25)

Ahora bien, existe una serie de problemas inmersos en la actividad de recuperación de carteras que terminan por obstaculizar la posibilidad de hacer efectivos los cobros de manera eficiente y oportuna, en este sentido Coronel (2019) señala algunos como:

Morosidad: Uno de los mayores problemas que enfrentan las empresas del sector financiero es la alta tasa de morosidad, es decir, la falta de pago de los clientes. Esto puede deberse a la incapacidad del cliente para pagar, la falta de seguimiento y control de la empresa o la falta de medidas preventivas adecuadas. Fraude: Las empresas financieras también enfrentan un alto riesgo de fraude, ya que los estafadores utilizan cada vez más sofisticadas técnicas para engañar a las empresas y evadir el pago de sus deudas. Procesos manuales y lentos: Muchas empresas del sector financiero en Colombia todavía dependen en gran medida de procesos manuales para la gestión de su cartera. Esto puede resultar en procesos lentos y poco eficientes que dificultan la recuperación de la cartera. Falta de recursos y capacitación: Las empresas financieras pueden enfrentar dificultades para contar con los recursos y el personal adecuado para implementar estrategias de recuperación de cartera efectivas. Además, la falta de capacitación adecuada para los empleados puede dificultar aún más la recuperación de la cartera. Competencia intensa: En un mercado competitivo como el sector financiero en Colombia, las empresas deben esforzarse constantemente para mantener una ventaja sobre sus competidores. Esto puede dificultar la implementación de estrategias efectivas de recuperación de cartera. (p. 27)

Es, en base a este esbozo que se resumen ideas que permiten analizar en el siguiente punto la pertinencia de emplear la mediación como mecanismo capaz de solucionar conflictos legales, también, para la recuperación de carteras dentro el sistema financiero ecuatoriano. La mora en el pago de los créditos es un gran desafío para las empresas del sector financiero. Y aunque es morosidad, en el pago por parte de los clientes, estos, también se afectan por el mal funcionamiento del sistema financiero a gran, mediana y pequeña escala, entonces, es un tema a tratar con cuidado y mucho tacto. Pero también en la gestión de cobro, se pueden enfrentar conductas fraudulentas, unas obedecen a estafas y otras, a insolvencias fraudulentas, y es necesario investigar y ahondar en las causas de impago, para poder enfrentar estas causas en caso de que tengan lugar.

El impago de créditos es un síntoma presente en el mundo y también, en la región latinoamericana, en esta última, muchas veces se complica la gestión de cobro de estos créditos por la falta de recursos tanto financieros, como tecnológicos para llevar a cabo la gestión de cobro. Y estas cuestiones deben ser atendidas con urgencia, sobre todo, por el entorno tan competitivo presente en el mundo, donde logra avanzar aquella empresa que, entre otras cosas, posea la mejor salud financiera.

Los medios alternativos de solución de conflictos

La idea de la obtener acuerdos, en diferentes formas, como métodos, modos o medios alternativos a la solución de conflictos legales, invita, sobre todo, a reflexionar sobre el diálogo y la posibilidad de negociación ante la mayoría de los problemas de trascendencia legal existentes. Estos métodos han demostrado que realmente son capaces de abreviar los tiempos de resolución, permiten o posibilitan que cada parte quede más satisfecha en las soluciones que se acuerdan, se da la posibilidad de negociar, lo que permite defender sus posiciones e intereses y admitir o aceptar aquellas que realmente les pueden resultar ventajosas o beneficiosas.

Entre esos métodos, los más conocidos son la Negociación, la Mediación, Conciliación, Arbitraje y, por último, el Proceso judicial. Todas estas categorías son medios o métodos capaces de resolver conflictos legales, que permiten el diálogo entre las partes en litigio, pero dispuestas a conversar. Esta conversación se lleva a cabo frente a un tercero externo al conflicto, que interviene como una especie de árbitro, ayudando a arribar a acuerdos.

Estos mecanismos se han ido implementados tras un auge arraigado en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, que apunta a una cultura de resolver los litigios legales, en la medida de lo posible, a través de estos mecanismos, dejando atrás, en los casos que proceda, el litigo y la contienda legal, que exigen espacio por su propia naturaleza en diferentes conflictos y ramas del derecho. ¿Cabe entonces, su análisis y aplicación, en los casos de recuperación de cartera o no? Comiéncese, a fin de lograr responder esta interrogante, por analizar la naturaleza de cada uno de estos medios. La negociación, para trabajar en el mismo orden del enunciado, consiste en otra vía de solución de determinados conflictos legales, que pueden ser susceptibles de cualquier materia. En ella, o a través de ella, las partes procuran convencer a la otra persona de la procedencia de una solución que, generalmente, lleva implícito determinados beneficios, lógicos, razonables y posibles, para dicha parte que obedece, casi siempre, a un trabajo en equipo:

La mediación, por su parte, es también un método o medio dentro del sistema que conforman las rutas alternativas al litigio, para solucionar conflictos legales por la vía extrajudicial. La mediación es un intento de trabajar con el otro y no contra el otro, en busca de una vía pacífica y equitativa para afrontar los conflictos, en un entorno de crecimiento, de aceptación, de aprendizaje y de respeto mutuo. Consiste en un proceso voluntario, flexible y participativo de resolución pacífica de conflictos, en el que dos partes enfrentadas recurren voluntariamente a una tercera persona imparcial, el mediador, para llegar a un acuerdo satisfactorio. (Gaspare, 2021, p. 6)

Se dice que la mediación es una negociación donde cooperan otras personas externas, por eso, median, entre las partes, y ambas, salen beneficiadas, en menor o mayor intensidad, pero beneficiadas. En el tema de esta investigación, permite o permitirá, la mediación, confrontar a las partes, acreedores y deudores, a fin de que emitan las razones del incumplimiento de las obligaciones y el acreedor pueda valorar la posibilidad de aceptar vías o formas de pago, alternativas a las originalmente pactadas, pero que, se constituyan en una nueva obligación, en este caso, posible de ser cumplida. Por otra parte, genera un acta con el acuerdo contraído y esa acta en el sistema legal ecuatoriano, perfectamente puede convertirse en un título ejecutivo a favor del acreedor.

En base a esto, Gorjón y Valdes (2020) la consideran como una vía no adversarial, porque evita la postura antagónica de ganador-perdedor. Por este motivo, también es un proceso ideal para el tipo de conflicto en el que las partes enfrentadas deban o deseen continuar la relación. También puede encontrase la conciliación, que es proveniente de la palabra en forma verbal, conciliar, y que significa, parafraseando, poner de acuerdo a las personas que, hasta ese momento, han estado opuestas, enfrentadas o en desacuerdo. En ella, a diferencia de la negociación, sí debe intervenir un tercero, lo que le da, este elemento común con la mediación. Esta, puede ser judicial y extrajudicial. La siguiente es, el arbitraje, que, generalmente, ocurre en la vía judicial, pero, sobre todo, contractualista, pues, previamente, ha sido concebido en el propio contrato, como vía para someterse en caso de contradicciones o diferencias a resolver las mismas. Y, al ser contrato, ya ambas partes, han aceptado someterse a esta vía o mecanismo para solucionar.

Por último, está, la tradicionalmente conocida vía judicial o proceso judicial, a resolverse a través del impulso procesal que da una de las partes, en este caso, la que se entiende afectada por la violación de su derecho que, en ese plano, no deja de ser un derecho subjetivo, reclame ante el órgano judicial competente, dando la posibilidad de que se resuelva el conflicto sometiéndose a la guía, dirección y la intervención del árbitro, quien, por demás, cumplirá las reglas propias de este método. Desde la perspectiva de Gorjón y Valdes (2020) aquí, el común denominador entre lo privado y lo público es la cualidad que a la jurisdicción no se le puede quitar, esto es, la autorización legal para decir el Derecho. En síntesis, para resolver jurídicamente una controversia.

Todos ellos son medios de solución de conflictos legales, el más tradicional y común, es el proceso judicial, y el resto son considerados en la actualidad, como medios o métodos alternativos a este, para solucionar esos conflictos de carácter legal. Es decir, la mediación, la conciliación, el arbitraje y la vía judicial son diferentes formas de resolver conflictos de manera pacífica y efectiva. Cada una de estas vías tiene sus propias características y beneficios, pero todas comparten el objetivo de llegar a una solución justa y equitativa para las partes involucradas en el conflicto. No obstante, tanto la mediación, como la conciliación, son métodos no adversariales, que buscan el acuerdo mutuo, mientras que el arbitraje y la vía judicial son procesos más formales que se basan en normas legales preestablecidas, requieren plazos más largos, mucho más trabajosos y azarosos.

Y, por último, quien decide es un tercero, mientras que, en la mediación, el tercero es solo un mediador, pero la decisión la adoptan las partes, como producto de su negociación, esto conlleva, sin lugar a dudas, a obtener un resultado más favorable en menor tiempo.

La mediación y su efectividad en la recuperación de carteras en la actualidad financiera ecuatoriana

Dada la necesidad de tantas empresas o personas jurídicas, dentro de la realidad ecuatoriana para poder hacer efectivo el cobro de los créditos que, por cuestiones mercantiles, comerciales, o netamente económicas, conceden a muchos de los clientes, es necesario repensar las vías posibles para su cobro efectivo.

Por muchos años, se ha debatido entre la idea de si para recuperar la cartera adeudada es idónea la vía judicial, de coactivas, o la administrativa, en fin, se intenta viabilizar de la mejor forma, para poder cobrar estos créditos morosos, salvando la situación económica de la empresa. Llama mucho la atención que, en ocasiones, estas vías desconocen u obvian, las causas y condiciones que propician los impagos, por parte del deudor, en su generalidad. Ahí entra a jugar un rol importante dentro del pensamiento de quien suscribe, mirar hacia estos métodos alternativos de solución de conflictos legales, intentando definir o determinar, su idoneidad o no, para emplearlo en la recuperación de carteras. Se enfatiza, dada sus características, en la Mediación, si se parte de que:

La comunicación es un elemento esencial en la resolución de conflictos, de hecho, podríamos definir el proceso de mediación como el consistente en dotar a las partes en conflicto de unos recursos comunicativos de calidad para que puedan solucionar el conflicto que se traigan entre manos. A lo largo de todo el proceso, las partes hablan de reproches, posturas, opiniones, deseos, necesidades, sentimientos, y los mediadores deben ayudarles a que se expresen de forma constructiva y a que se escuchen, de tal manera que la comunicación que establezcan pueda ayudarles a resolver el conflicto. (Endara, 2023, p. 58)

Concepto o criterio que se comparte aquí, dada la importancia que juega la comunicación al aplicar o emplear estos medios. Y que, sin lugar a duda, está científicamente demostrado que, en la base de cualquier conflicto, siempre pueden encontrarse problemas de comunicación, que generan malentendidos, dificultándose así la solución en cuestión. De hecho, una mala comunicación, coloca a una de las partes, incluso a ambas, casi siempre, en posición defensiva. Esto, por supuesto ahonda el conflicto y aleja más, la posible solución.

Para lograr implementar la mediación, además de requerirse la voluntad de las partes, se requiere la intervención de un tercero que intervenga como mediador, facilitando la comunicación entre las partes. Tercero interviniente del que se espera, sobre todo, su imparcialidad y también su comportamiento ético. Autores como Mera y Jaramillo (2022) opinan:

La mediación, permite llegar a acuerdos entre las partes de forma voluntaria, mediante la suscripción de un acta que tiene la misma validez una sentencia ejecutoriada. Este mecanismo permite lograr la mayor celeridad posible para resolver las controversias para que no legue hasta a etapa del proceso judicial, que implica mayor tiempo y la posibilidad de presentar apelaciones. (p. 95)

Por naturaleza, se espera que, respondiendo a ello, la mediación, debe ser tramitada de modo más ágil y rápido que un proceso judicial. Y es una vía que permite que prevalezca el acuerdo adoptado entre las partes, en caso por supuesto, de que pueda ser adoptado. Además de que, de adoptarse el acuerdo, se hará mediante acta de mediación formalizada y que tendrá fuerza de ley y de sentencia, y que, además, se caracteriza por ser confidencial, pues en caso de incumplimiento de los acuerdos adoptados en dicha acta, existe expresa prohibición de usarlo como medio probatorio incriminatorio de responsabilidad, según la responsabilidad que se debata, en sede judicial. Destáquese que, dicha confidencialidad, es parte importante para la seguridad jurídica de los involucrados.

Además, la Mediación permite controlar el resultado del litigio, de modo más íntegro y abarcador, por ambas partes, resultado que, al ser aceptado finalmente por todos, garantiza que su voluntad está allí plasmada. Otra importante cuestión es que, las partes, pueden elegir al mediador, así como, el centro de mediación a que se someten. La mediación como vía de solución, ayuda a descongestionar el tráfico procesal y casuístico por parte de los tribunales, que incide tanto en la morosidad de las resoluciones a obtenerse.

Propiedades y características como estas, ayudan a que pueda ser implementada la mediación, en el proceso de recuperación de carteras dentro el sistema financiero ecuatoriano. Pues, en el caso de las entidades financieras, la mediación les ayuda a que la recuperación sea más pronta porque existen evidencias de varios procesos en los que, durante años, no se ha podido recuperar carteras por vías tradicionales.

Para constatarlo, analícese el estudio llevado a cabo por Ordóñez et al. (2020), cuando refiere que existe un comportamiento estadístico que respalda la implementación de la mediación y que se traduce en la siguiente tabla:

Tabla 1. Representación gráfica de los resultados

Parámetros	Porcentaje
Mediación como método para recuperación de cartera vencida	70% sí lo considera, 25% no lo considera, 5% no conoce
Frecuencia de uso de la mediación como intermediaria para recuperación de cartera	62% siempre la usa, 35% a veces la usa, 3% nunca la usa
Aspectos importantes en la mediación	75% tiempo, 15% costo, 10% capacidad de negociación
Percepción de efectividad de la mediación en reducir conflictos con deudores	65% muy efectiva, 25% efectiva, 8% ineficiente, 2% desconoce
Percepción sobre imparcialidad de la mediación	55% imparcial, 35% neutral, 10% no imparcial

Fuente: Ordóñez et al. (2020)

Grafico 1. Representación gráfica de los resultados

Fuente: Elaborado por las autoras

Estos resultados, pese a obtenerlos de otra investigación, aportan un criterio importante que sustenta la prosperidad de aplicar la mediación para la recuperación de carteras, en el ámbito estadístico, dado los resultados obtenidos, respaldados por la tabulación que el autor, en su momento, hizo. Pero, desde el punto de vista cualitativo, resulta la mediación un mecanismo que propicia la comunicación entre el cliente y la empresa, en los roles de deudor y acreedor, colaborando a pactar formas de pago en base y atención a las necesidades de cada uno, priorizando el pago de la deuda, pero también dando la posibilidad al deudor de cumplir con sus obligaciones, sin mayores consecuencias, sobre todo, desde el punto de vista profesional.

Además, se ha evidenciado que la mediación busca y encuentra estrategias flexibles y acopladas a la realidad con respecto a la cartera misma y a las partes en torno a la obligación, aumentando las posibilidades reales de cobro íntegro de la deuda o recuperación de cartera. Puede sostenerse en este punto, que la aplicación de la mediación para la recuperación de carteras se ve respaldada tanto por resultados estadísticos como por consideraciones cualitativas. Es así como, desde un punto de vista cuantitativo, los datos obtenidos de investigaciones anteriores muestran que la mayoría de los representantes legales consideran que la mediación es un método efectivo para este fin, lo que sugiere que su aplicación puede ser beneficiosa en términos de resultados concretos.

Y, desde una perspectiva cualitativa, la mediación se presenta como un mecanismo que fomenta la comunicación entre el cliente y la empresa, permitiendo establecer acuerdos de pago adaptados a las necesidades individuales de cada parte. Esto no solo facilita la priorización del pago de la deuda, sino que también brinda al deudor la oportunidad de cumplir con sus obligaciones de manera profesional y sin repercusiones negativas significativas. Además, se destaca que la mediación busca y logra encontrar estrategias flexibles y adaptadas a la realidad específica de la cartera y las partes involucradas en la obligación. Esta capacidad para ajustarse a las circunstancias particulares aumenta las posibilidades reales de lograr una recuperación exitosa de la cartera, beneficiando tanto a los acreedores como a los deudores.

En resumen, tanto desde una perspectiva estadística como cualitativa, queda afianzado el argumento defendido en esta investigación de aplicar la mediación como un mecanismo efectivo y beneficioso para la recuperación de carteras, destacando su capacidad para promover acuerdos justos, favorecer la comunicación y encontrar soluciones flexibles y adaptadas a las necesidades específicas de cada caso y de las partes involucradas.

Conclusiones

El sistema financiero ecuatoriano, luego de haber atravesado varias crisis ha logrado, sobre todo, desde el año 2015, determinada estabilidad sustentada en gran medida, en herramientas como la concesión de créditos en varias esferas de la economía y la actividad comercial y mercantil. Una de las formas de hacer efectivo el cobro de esos créditos, es conocida como: la recuperación de carteras, herramienta que se establece para lograr cobrar créditos impagos y morosos, que afectan la rentabilidad de la actividad comercial de cada empresa y ponen en riesgo la estabilidad económica, además de la confianza de los socios.

Generalmente, la recuperación de carteras ha sido llevada a cabo por diferentes procesos judiciales, en los que, pese a las sentencias emitidas, a vías de hecho, no siempre puede hacerse efectivo el cobro de esos montos impagos y pendientes. La comunicación que facilita y permite los medios alternativos a la solución de conflictos, es idónea para lograr acuerdos que permitan hacer efectivos los cobros de créditos, conocidos como recuperación de carteras.

Entre ellos, por su naturaleza y características, la mediación, resulta el medio o método alternativo más efectivo para, a través de un facilitador o mediador, lograr acuerdos que contribuyan a pactar formas de pago reajustadas, que garanticen el cobro efectivo de esos créditos y evite o minimice los perjuicios para la empresa en cuestión. De este modo se posibilita al deudor, hacer efectivos los pagos, teniendo en cuenta, formas de pago más eficientes. Todo ello puede ser acordado, perfectamente, a través de un acta de mediación con firmeza de sentencia y, por ende, de ley.

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