Recibido: 19/01/2024 Aceptado: 23/05/2024
La Corte
Constitucional de Ecuador, su sentencia 1364-17-EP/23 y el Derecho Penal
General (Revisión).
The Constitutional Court of Ecuador, its Judgment
1364-17-EP/23 and General Criminal Law (Review).
Maria Judith Espinosa Vaca. Licenciada en Derecho. Facultad
de Jurisprudencia y Ciencias Políticas. Universidad Indoamérica. Ambato.
Tungurahua. Ecuador. mespinosa10@indoamerica.edu.ec https://orcid.org/0000-0002-5362-0081
Yudith
López Soria. Licenciada en Derecho.
Máster en Derecho Penal. Doctora en Ciencias Jurídicas. Docente-Investigadora
de la cátedra de Derecho Penal. Facultad de Jurisprudencia. Ciencias Políticas
y Económicas. Universidad Tecnológica Indoamérica. Ecuador.
ylopez7@indoamerica.edu.ec https://orcid.org/0000-0002-6845-088X
Resumen
Una vez emitida la sentencia
1364-17-EP/23 por la Corte Constitucional de Ecuador, surge la necesidad de dar
respuesta al hecho de que la Corte dispone la calificación del sujeto activo dentro
del delito de peculado, previsto en el artículo 278 del Código Orgánico
Integral Penal, a partir de lo previsto por la Constitución de la República de
Ecuador, en su artículo 233. Con ello, se aplica un precepto constitucional
como norma directa, pese a ser una norma de carácter general, para calificar al
sujeto activo de este delito, y así poder sancionar a cualquier persona que
participe en el mismo, completando la configuración del tipo penal en cuestión.
Por ende, el objetivo perseguido en este trabajo es argumentar críticamente la
incidencia de la posición de la Corte Constitucional del Ecuador, plasmada a
través de la sentencia 1364-17-EP/23, con respecto a la taxatividad,
especificidad y especialidad, tipicidad y legalidad, como principios que
conforman el Derecho Penal General, y en su técnica. A través de un enfoque
metodológico de investigación cualitativo y aplicando métodos científicos como
el histórico-lógico, el exegético, y el inductivo, se llega a obtener como resultado,
el análisis crítico sobre la decisión constitucional vinculada al Derecho Penal
General.
Palabras clave:
competencia constitucional; legalidad y tipicidad; especialidad y taxatividad
normativa; derecho penal general
Abstract:
Once sentence 1364-17-EP/23
was issued by the Constitutional Court of Ecuador, the need arises to respond
to the fact that the Court provides the qualification of the active subject
within the crime of Embezzlement, provided for in art. 278 of the Organic
Integral Penal Code, based on the provisions of the Constitution of the
Republic of Ecuador, in its art. 233. 233. With this, it applies a
constitutional precept as a direct rule, despite being a general rule, to
qualify the active subject of this crime and thus, to be able to punish any
person who participates in it, completing the configuration of the criminal
type in question. Therefore, the objective pursued in this work is: To
critically argue the incidence of the position of the Constitutional Court of
Ecuador, expressed through the sentence 1364-17-EP/23, with respect to the taxativity, specificity and specialty, typicity and
legality, as principles that make up the general Criminal Law, and in its
technique. Through a methodological approach of qualitative research and
applying scientific methods such as the historical-logical, exegetical and
inductive, we obtain as a result, the critical analysis of the Constitutional
decision linked to the General Criminal Law.
Keywords: constitutional
competence; legality and criminality; specialty and taxation; general criminal
law
Introducción
Varias etapas de la evolución del
Derecho Penal demuestran cuántas formas de castigar conoció la humanidad entre
prójimos, como respuesta a la comisión de un delito. En palabras de López
(2015):
Etapas
como la primitiva, la de prohibiciones o tabú, donde los castigos eran
eminentemente religiosos y en forma de maldiciones. La de venganza de sangre,
la privación de la paz, la ley del talión, o la época de la pena pública, de
las leyes mosaicas, el Código de Manú, el derecho penal griego, el derecho
penal romano y el derecho penal germánico. Llegando a la influencia de la
ilustración y el humanismo en el Derecho Penal que actualmente, se conoce. (p. 9)
El Derecho Penal, coadyuvado por la
Dogmática penal como ciencia auxiliar que, en su contenido presenta teorías,
axiomas y principios que han permitido al Derecho Penal evolucionar. Evolución
experimentada no solo, desde su técnica, atendiendo al desarrollo doctrinal,
sino también, acorde a los principios que cada vez más limitan el poder
punitivo del Estado y resguardan los derechos del ciudadano frente a este
poder.
En torno a esta evolución, autores
como Núñez (2001) afirman que: “las primeras limitaciones a la venganza como
método de castigo surgen con el Código de Hammurabi, la Ley de las XII Tablas y
la Ley Mosaica, que intentan establecer una primera proporcionalidad entre el
daño producido y el castigo" (p. 3). Sin embargo, esto fue conocido como
el ojo por ojo y diente por diente, que, aunque apreciaba una proporcionalidad,
resultaba contrario a las leyes naturales de protección humana.
Beccaria (2023), desde el siglo XVII,
con su Tratado de los Delitos y las Penas, comienza a revolucionar e incitar la
necesidad de un sistema de política criminal, a través del cual se busca
entender que los castigos no pueden ser mayores al daño provocado, sino que
deben suplir este cometimiento. Con el pensamiento del autor, se dieron
primarias críticas a la ley penal, ley que no podía ser justa si tenía como eje
de aplicación la venganza humana. Surgen así algunas de las ideas que hoy
sustentan los principios de legalidad, proporcionalidad y lesividad, implícitos
todos en la técnica del Derecho Penal.
De este modo, el Derecho Penal dio un giro relevante en cuanto a su concepción social, dejando de ser una represión sin causa, para tornarse reguladora de las conductas humanas. Esto, ya pretendiendo generar una ley penal que no solo tenga como finalidad el ajuste de cuentas individuales, sino también, aspectos que conllevan a concentrarse en que el Derecho Penal ejerza el control social, afiance la norma penal y su vigencia y, por supuesto, hoy juegue el rol de protección a los bienes jurídicos.
El Derecho Penal actual, además de
toda una gama de principios procesales e instructores del debido proceso, prevé
otra serie de principios intrínsecos a la rama misma, que marcan y determinan
su técnica jurídica. Se destacan entre ellos, los principios de legalidad, tipicidad,
taxatividad y especialidad, debido a que dichos criterios de optimización
determinan la efectividad del Derecho Penal. Esto influye en el establecimiento
de la norma, en los elementos que determinan un delito, en su exacta
comprensión e interpretación, y es algo que se extiende también a las penas.
El tema que ocupa esta investigación
surge desde la observación de la sentencia 1364-17-EP/23, emitida por la Corte
Constitucional de Ecuador, donde, basado en el artículo 233 de la Constitución
de República de Ecuador (Asamblea Nacional Constituyente, 2008) , se pronuncia
supliendo el defecto, laguna u omisión, que comete el legislador ecuatoriano en
el tipo penal de peculado previsto en el art. 278 del Código Orgánico Integral
Penal (COIP, 2014), cuando describe como único sujeto activo del delito en
cuestión, a la persona investida de
funciones, demandando un sujeto activo especial o cualificado. Se obvian con
ello, los principios de taxatividad, especialidad de la materia y norma penal,
muy a tono con el ámbito de aplicación material de la norma penal. Se ignora
también el rol que juega la tipicidad, no solo como primer elemento estructural
el delito, sino también, en su rol de límite al poder punitivo del Estado, como
principio que va de la mano al principio de legalidad. Por tanto, el
planteamiento del problema científico es el siguiente: ¿dada la opinión de la
Corte Constitucional de Ecuador, expresada en su Sentencia 1364-17-EP/23
relacionando la disposición establecida en el art. 233, inciso segundo, parte
final, de la Constitución de la República de Ecuador, con el art. 278 del
Código Orgánico Integral Penal (2014), pretendiendo completar con ello, y, de hecho completando,
la cualidad de sujeto activo especial o calificado para las personas que,
participando en los hechos que configuran un delito de peculado, no posean la
cualidad o calificación que exige el tipo penal previsto en el art. 278 del
COIP (2014), estará siendo vulneratoria de los
principios de legalidad, tipicidad, taxatividad y especialidad, que le son
inherentes al Derecho Penal? Su solución, es lo que mueve el interés
investigativo de este artículo científico.
Desarrollo
Características dogmáticas del Derecho Penal General
que fundamentan su técnica y desarrollo normativo
El Derecho Penal General está
cimentado bajo principios fundamentales, que tienen como finalidad la búsqueda
de la equidad, la justicia y la protección de los derechos individuales de cada
uno de los ciudadanos. Entre dichos principios se destacan la legalidad,
tipicidad, taxatividad y especialidad. La aplicación idónea de las normas
penales, aseguran de manera directa que la norma penal sea la única que regule
el ejercicio del poder punitivo del Estado, y que quienes sean sancionados, no
posean un posible abuso de la norma al arbitrio de los jueces actuantes, a
causa de cualquier conducta o sanción posible de aplicar, sin que prevalezca la
existencia previa de una norma.
Estas limitaciones se expresan a
través de la creación legítima de tipos penales que, en Ecuador, están
desarrollados en el COIP (2014). Esta norma se especializa en materia penal y
establece, además de las normas rectoras que constituyen el contenido del
Derecho penal, una parte especial, configurada por aquellos tipos penales que,
de forma oportuna, el legislador tuvo a bien establecer en su catálogo de tipos
penales.
El principio de legalidad supone que
ninguna persona será sancionada por ninguna conducta que al momento de ser
cometida no esté tipificada en la norma penal. Para Lamarca (2014) cuando se habla de la legalidad en el Derecho
penal, este conlleva a limitar la existencia de un delito o una pena, cuando la
ley de la materia, no la tipifique con anterioridad, incluyendo cada uno de los
elementos de la tipicidad. Estos son, el sujeto activo, pasivo, bien jurídico
protegido, verbo rector y móvil del delito; y otros elementos circunstanciales,
que pueden estar descritos en el tipo penal.
En el sentido formal, la legalidad
dispone que la norma deberá nacer del poder legislativo como órgano de
representación política y democrática, para que a través de una ley que
desarrolle tipos penales, estos puedan ser sancionados. Y, para llegar a su integración,
deben obedecer a los presupuestos establecidos en el COIP (2014), y cumplir con
la Teoría del delito.
Este criterio de optimización permite
comprender dentro del Derecho Penal, que el único legitimado para establecer
delitos y penas es el legislador, a través de esta vertiente del poder
punitivo, y esto, debe hacerlo el órgano legislativo en la ley de la materia.
La legalidad, como principio
instructor del debido proceso, con rango constitucional, constituye una expresión
de la seguridad jurídica. Esta garantía establece presupuestos de taxatividad y
precisión de la norma penal, así como, de especialidad, lo cual alcanza su
máxima expresión cuando doctrinalmente, solo la ley, es fuente directa del
Derecho Penal, por las especiales características de aflictividad,
implícitas en las consecuencias de esta rama del ordenamiento jurídico. Por
ello, es importante comprender que la interpretación de la norma penal es muy
diferente a la interpretación específica de los tipos penales y sus penas, como
excepción directa que goza de legalidad. Para López (2015):
La
tipicidad, es considerada en todas las escuelas o corrientes de pensamiento
sobre la teoría del delito, como un elemento estructural del concepto de
delito, de modo que, para poder decir que una conducta es delictiva, uno de los
requisitos a exigirse, es que deberá ser típica, ¿qué quiere decir?, pues trata
de que el hecho que ha ocurrido en la realidad debe reunir una serie de elementos
cuya descripción debe encuadrar de modo perfecto e indubitado, en uno de los
tipos penales que ha creado el legislador, generalmente agrupados según el bien
jurídico protegido en esa familia de delitos a la que pertenece este tipo
penal. (p. 80)
Por ello, el presupuesto principal
para determinar que una conducta es delictiva, es examinar de forma ordenada,
cada uno de los elementos estructurales que conforman al delito, cuestiones
básicas de la Teoría del Delito. Por ende, exigir que la tipicidad se cumpla íntegramente,
significa exigir que los elementos descritos en la conducta delictiva ocurrida
en la realidad, encuadren perfectamente en los elementos normativos y
constitutivos del tipo penal, por demás descrito por el legislador en la norma
penal, como ya se dijo, en forma de tipo penal.
La taxatividad, por su parte, y
viéndolo como un criterio de optimización en materia penal, busca garantizar la
claridad en la delimitación de un delito y de una sanción. Para Moreso (2001) “se afirma que la taxatividad exige que las
leyes penales contengan, en la descripción de los comportamientos prohibidos
penalmente y sujetos a una sanción, solamente términos descriptivos y que
dichos términos sean lo más precisos que sea posible” (p. 2). Es así
como se deben considerar dos presupuestos.
Por un lado, eliminar la vaguedad en
la norma penal, ya que esta determinará un comportamiento penalmente relevante
a sancionarse, y esto impide que pueda ser interpretada de manera extensiva. Y,
por otro, evaluar el hecho bajo un concepto que describa la conducta, no que la
valore, sino que permita ajustar el comportamiento a reglas claras. Aquí cabe
ya referirse a que este es el caso del tipo penal de peculado, el cual debe
estar dispuesto en la norma penal de manera clara, sin que dé posibilidad a ambiguas
interpretaciones, y permita ser sancionado cuando corresponda, acorde a todos
los requerimientos del tipo penal mismo.
Por su parte, la Constitución de la
República de Ecuador, además de ser la norma suprema, es una norma general que
goza de especie, pero no de género.
La Corte Constitucional de
Ecuador y su Sentencia 1364-17-EP/23 frente al Derecho Penal
El dilema
científico presentado en este trabajo, tiene un relato que seguir y que permite
su comprensión, de hecho, la Corte Constitucional del
Ecuador (2023) manifiesta que:
El
9 de abril de 2015, el tribunal de primera instancia de la Sala Especializada
de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de
Justicia (en adelante, "tribunal de primera instancia") resolvió
declarar la culpabilidad de Pedro Miguel Delgado Campaña, Jaime Francisco
Endara Clavijo, Antonio Edmundo Buñay Dongilio, Gastón Heberto Duzac,
Pedro Santiago Zapac Quevedo y Marcelo Roberto
Ordoñez Astudillo en calidad de autores del delito de peculado. A cada uno, se
le impuso una pena privativa de libertad de ocho años de reclusión mayor
ordinaria (Sentencia 1364-17-EP/23, p. 2).
Frente a la decisión tomada por la
Sala Especializada, se presentó un recurso de apelación, el cual fue negado.
Por esta razón, se interpuso el recurso extraordinario de casación, en el marco
de un proceso penal por el delito de peculado, basando su decisión en la
aplicación directa del artículo 233 de la Constitución de la República del
Ecuador.
De los hechos expuestos, surge la
acción extraordinaria de protección contra la sentencia emitida por la Sala
Especializada de la Corte Nacional de Justicia. De manera fundamentada, la
Corte Constitucional acoge el criterio de la Sala al haber negado la casación
debido a la existencia del artículo 233 ya mencionado. Precepto constitucional
que, según el criterio de la Corte Constitucional, completaría la calificación
del sujeto activo del delito de peculado.
Para que exista responsabilidad
penal, es necesario que la conducta y la correspondiente sanción estén
establecidas previamente en la norma. No obstante, la Corte Constitucional
sostiene que la aplicación del artículo 233, es suficiente para atribuir responsabilidad
penal a una persona en cuanto a lo que es pertinente, con respecto a la
especialidad del sujeto activo que lleve a cabo el delito. Sin embargo, es
esencial considerar cuándo se aplica directamente la normativa constitucional,
y cuándo esa aplicación es improcedente. Según Medinaceli (2013):
La
aplicación directa de las normas constitucionales solo puede ejercerse ante
vacío normativo o conflicto o colisión de normas, pues de no ser así, se
estaría frente a una aplicación indirecta de la Constitución donde las normas y
actos que deben estar subordinados a las normas constitucionales no encuentran
conflicto con estas últimas. (p. 40)
Estas dos posiciones adquieren
relevancia en el ámbito penal, regido por reglas interpretadas mediante la
subsunción y la adecuación del hecho a la norma. En este contexto, sancionar a
una persona por un delito, basándose únicamente, en una disposición
constitucional sin que exista una contraposición normativa o la inexistencia de
una ley, carece en sí misma, de constitucionalidad y se aparta de la excepcionalidad
y especialidad o especificidad de la materia que caracteriza al Derecho Penal.
El Sujeto activo calificado como elemento normativo del
tipo penal y, por ende, de la tipicidad
Que la tipicidad constituye
el primer elemento dogmático en la estructura del delito, según la Teoría del
delito y que, además, tiene dimensiones objetivas y subjetivas, es una cuestión
afianzada desde los aportes y postulados de la Escuela Penal Finalista alemana.
Además, es claro que deben ser confrontados en el ejercicio de calificación o
tipificación de la conducta delictiva, tanto, la conducta ocurrida en la
realidad, como el tipo penal en sí mismo, buscando el encuadre de los elementos
de la conducta en cuestión, en los elementos normativos descritos y exigido en
el tipo penal. Entre esos elementos normativos está el sujeto activo, persona
que comete el delito, o, por lo menos, hablando técnicamente, la persona sobre
la que se sospecha haber cometido el delito, dado que debe existir una
calificación previa a la sentencia, para que pueda erigirse el debate penal.
Según Andrade (2022)
"existe un sujeto activo que es la persona que consuma la acción que
configura el delito" (p. 16). Por lo tanto, esta configuración debe estar
establecida en el tipo penal para adecuarla al cometimiento de una infracción a
un determinado sujeto, según la disposición normativa existente.
Entendiendo el sujeto activo dentro
de la normativa penal, este sujeto puede entenderse de dos maneras: por un
lado, el sujeto activo no calificado que, de manera general, incluye a todas
las personas, donde no existe distinción alguna para que se pueda sancionar a
esta persona. Mientras que también puede existir un sujeto activo calificado,
el mismo que debe contar con calidades determinadas, esto en relación con las
actividades que realizan o a los servicios que prestan; este es el caso de los
delitos que se cometen en contra de la eficiente administración pública.
Dentro del delito de peculado, el
artículo 278 del COIP (2014), parte haciendo énfasis en los sujetos activos
calificados y se determinan como tal debido a que tienen calidades específicas,
en relación con su servicio estatal. En
palabras de Andrade (2022):
Existe
un sujeto activo en el cometimiento de este delito, que es el intraneus o
funcionario público, que necesariamente interviene en el cometimiento del tipo
penal de peculado, por las características especiales de la tipificación de
este delito como se ha mencionado. (p. 16)
Entendiendo que este delito solo puede
ser cometido por quienes cuenten con estas calidades o cualidades, antes
detalladas, pues si no existe la calificación del sujeto activo, previsto en la
norma por el delito de peculado y no se logra encuadrar en otro tipo penal, se
trata de una atipicidad general o específica. La primera, si no existe en toda
la norma penal un tipo penal capaz de subsumir dicha conducta y, la segunda,
cuando exista otro tipo penal que lo subsuma.
El sujeto activo, entonces, resulta
ser indispensable para configurar uno de los elementos estructurales de la
teoría del delito, que es la tipicidad, pues el sujeto que comete la infracción
forma parte de los elementos normativos, que, a su vez, conforman la tipicidad.
Para que exista una conducta típica, en el caso presente, el delito de peculado
se debe evidenciar en que el sujeto activo calificado sea un servidor público, por
demás, investido de determinadas funciones públicas. Y, también, que la
conducta realizada dañe, lesione o ponga en peligro, como sujeto pasivo, bienes
jurídicos reconocidos al Estado, y que afecte a la eficiente administración
pública.
De esta forma, se restringe
totalmente sancionar una conducta sin previa norma que la describa. El delito
de peculado está establecido en el COIP (2014) y su descripción es clara. Por
tanto, inobservar este tipo penal en todos sus elementos, vulnera el principio
de tipicidad que no solo actúa como criterio de optimización penal, sino, como
elemento constitutivo para que la Teoría del delito se cumpla, lo cual constituye
un pilar y eje técnico del Derecho Penal General.
En este contexto, sancionar a una
persona por un delito que no está tipificado, siendo este el caso propuesto a
investigación, no puede pretender aplicar una norma superior para extender un
tipo penal, pues esto transgrede la interpretación misma de los delitos y las
penas, que se rigen por la forma literal de las mismas. Se evidencia entonces
que, la Corte Constitucional en uso de sus facultades, está limitada a aplicar
una norma general como la Constitución, en lugar de la ley especial de la
materia, donde debe obrar descrita íntegramente dicha conducta.
Entonces, el cambio del sujeto activo
en la comisión de un delito introduce una distorsión adicional, desviándose de
la intención legislativa y subvirtiendo el principio de responsabilidad penal
individual. La individualización de la responsabilidad penal, es un pilar
esencial del Derecho Penal moderno, y cualquier alteración socava la esencia
misma de la justicia penal. Este cambio puede tener consecuencias perjudiciales,
al desplazar la carga de responsabilidad a individuos no contemplados
inicialmente por la ley, generando injusticias y desequilibrios en el sistema. Para
Ferrajoli (2013):
La
alteración del sujeto activo puede implicar un desafío al principio de igualdad
ante la ley. Si algunos individuos son favorecidos o perjudicados en función de
cambios arbitrarios en el sujeto activo, se crea una disparidad injusta que
contraviene el principio fundamental de igualdad. La igualdad es un valor central
en el sistema jurídico, y cualquier desviación socava la legitimidad del
sistema, además de transgredir la legalidad y la tipicidad. (p. 10)
El incumplimiento de la tipicidad y
el cambio del sujeto activo también impactan negativamente en la proporcionalidad
de las penas, afectando el principio de humanidad y proporcionalidad,
consagrado en las normativas penales. La proporcionalidad es un principio
fundamental que debe guiar la imposición de penas para asegurar que estas sean
justas y adecuadas a la gravedad del delito. Cuando se altera el sujeto activo,
se distorsiona la relación entre la conducta delictiva y la sanción,
comprometiendo la proporcionalidad y generando arbitrariedad e inseguridad
jurídica.
Taxatividad Normativa y limitación
de la norma especial al poder punitivo del Estado
Según López y Manrique (2005)
"La exigencia de taxatividad es tradicionalmente entendida como la
obligación de formular normas precisas” (p. 4). Esto quiere decir que el
legislador está obligado a tipificar los delitos de manera rigurosa y exacta. De
este modo, al enfrentarse a un hecho o una conducta, esta puede adecuarse a los
presupuestos de la norma.
El COIP (2014), en su artículo trece,
evidencia la existencia de la taxatividad normativa y la exige. En la
interpretación de la ley penal, esta debe ajustarse a lo que la Constitución de
la República establece. Sin embargo, hace una especificación evidentemente
fundamental: los tipos penales y las penas deben interpretarse de manera
estricta. Es decir, respetando el sentido literal de cada delito y de cada
sanción.
Por ello, frente al delito de peculado,
este dispone estrictamente, que solo el servidor público puede cometer dicho
delito. Al pretender aplicar un precepto constitucional para calificarlo, y
posteriormente, sancionarlo, se transgrede la taxatividad normativa estricta.
Esta busca imposibilitar que existan sanciones penales no previstas en la
norma, ya que las remisiones que permite la ley solo son aptas entre una norma determinada
y otra, de jerarquía inferior, dejando excluida la posibilidad de sancionar con
la aplicación de una parte de un precepto constitucional.
Este principio se evidencia como el
criterio limitador frente al poder punitivo del Estado. La precisión que exige
la taxatividad tiene como finalidad, vincular la conducta a los elementos
previstos para el tipo penal. Al no poder ser interpretado de manera extensiva,
cuenta con los elementos determinados, como es el caso del peculado, que no
está incompleto.
El principio de máxima taxatividad
restringe el uso de la analogía, no permitiendo que algo que claramente no es
punible, se vuelva punible. En el caso del peculado, es imposible completar el
tipo penal para lograr que el delito se constituya en su totalidad, ya que este
es claro y preciso. En el caso de no serlo, debería remitirse a una norma
inferior que desarrolle los presupuestos adicionales a tener en cuenta.
En palabras de López y Manrique
(2005) “la imputación de responsabilidad penal no solo debe justificarse en
leyes expresamente formuladas, sino que estas normas tienen que indicar con
precisión qué conductas están prohibidas y cuál es la pena correspondiente” (p.
1). Por ello, analizar la taxatividad de la norma e interpretarla de manera
literal, lleva a entender que el delito está correctamente delimitado. En el
caso del peculado, cada uno de los elementos constitutivos, concebidos en su
modalidad básica y que, por ende, lo conforman, es preciso y detallado, y
también es evidente que no existe una disposición que indique que el delito
pueda ser cometido por cualquier persona.
Así pues, la taxatividad para el
Derecho Penal implica el establecimiento de los sujetos que califican para el
cometimiento del delito, el bien jurídico protegido que se pone en riesgo o se
lesiona, y los sujetos que reciben dicha afectación. Constituyendo estos
elementos, dentro de la precisión normativa, no se puede extender lo previsto
ni interpretarlo de la norma constitucional, por demás, general, ya que los
delitos y las penas se interpretan en respeto al sentido literal de la norma de
la materia, por supuesto, penal.
Análisis crítico de la Sentencia 1364-17-EP/23 de la
Corte Constitucional de Ecuador
En Ecuador, la Corte Constitucional
es considerada como el máximo órgano de interpretación en materia
Constitucional. Sin embargo, en junio del 2023 esta Corte emitió la sentencia
1364-17-EP/23, en la que se pronunció acerca del delito de peculado, donde se
evidencia una extensión al tipo penal, dentro del sujeto activo calificado para
ser sancionado por el delito de peculado.
Argumenta allí, que el delito de peculado
no solo debe considerar a los servidores públicos como sujetos calificados
previsto en la norma especial, sino, a cualquier persona, aunque no cuente con
esta calidad. Lo cual queda establecido en su artículo cuatrocientos setenta y
ocho, suponiendo que el delito penal podrá ser sancionado sin ser típico, pues
obvia la existencia, concurrencia y constitución de uno de los elementos de la
tipicidad. En este caso, puntualmente, del sujeto activo especial. Y es que,
dentro del tipo penal de peculado, el sujeto activo se exige cualificado,
calificado o especial, ya que no puede cometerlo cualquier persona, si carece
de esa especial investidura que exige el legislador en cuanto a su sujeto
activo.
La normativa penal ecuatoriana,
tipifica como delito al peculado, este, al igual que las demás conductas
sancionadas en Ecuador, está sujeto al cumplimiento de los llamados elementos
de la Teoría del delito, según la cual y acorde a los postulados de la Escuela
finalista, cuya posición evidencia el legislador ecuatoriano, presenta como
elementos dogmáticos de la estructura del delito, en este mismo orden: la
tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad.
Sobre ello, cabe señalar que con el incumplimiento o la falta de integración de
alguno de estos elementos, el delito es inexistente. Así, para que se pueda
ejercer el poder punitivo del Estado, una consideración propia del Derecho Penal
es adecuar los hechos exactamente al tipo penal descrito, en el caso
ecuatoriano, en el COIP (2014), que no solo incluye la descripción de los
hechos, sino, entre ellos, exige un sujeto activo especial que, para el delito
de peculado, debe contar con una calificación determinada y previa, que es, ser
un servidor público.
La Constitución de la República del
Ecuador menciona en términos generales que, en los delitos de peculado, se
aplicarán sanciones y penas a las personas que no cuenten con la calificación
de servidor público, delegados o representantes de instituciones del Estado
pero que colaboren de algún modo con el delito. La Corte Constitucional de Ecuador,
al realizar una interpretación al respecto, entiende este inciso como una
disposición constitucional directa que puede complementar el delito de peculado.
Además, la propia Constitución expresa que la norma puede ser interpretada de
manera que favorezca la vigencia de los derechos, pero también, dispone que
nadie podrá ser sancionado por infracciones no tipificadas en el momento de
cometerlas. Cuestiones que están presentes en la ley de la materia (COIP, 2014).
Por lo tanto, preocupa saber si esta extensión del sujeto calificado como un
elemento de la tipicidad dentro de la teoría del delito vulnera o no, los
principios de legalidad, tipicidad, taxatividad y especialidad.
Dentro de la sentencia, se observa
que la Corte insta a la Asamblea a modificar el tipo penal, y esto estaría
bien, pero, para pronunciarse sancionadoramente, previa calificación del tipo
penal. En ese caso, se requiere primero, que se integre en la norma penal o
tipo penal que describe esa conducta en la ley vigente de la materia. Hacer lo
contrario, implica una violación directa al principio de legalidad, ya que la
sanción no se impuso según la disposición legal, sino, en virtud de un precepto
constitucional, incluso, cuando existía un desarrollo legal previo.
Al enfrentarse el operador del
Derecho Penal a un caso concreto, en el que se busca determinar la
responsabilidad penal por el delito de peculado, es imperativo aplicar
directamente y observar los principios de legalidad, reserva de ley y
taxatividad normativa. Estos criterios de optimización limitan el poder
punitivo del Estado, ya que anticipar positivamente un tipo penal, es
fundamental no solo para reconocer la existencia de la conducta, sino también
para su aplicación literal.
Según Romero (2022):
el
principio de legalidad está enfocado a la separación de poderes siendo un
principio garantizador formulado por un legislador, quien entraña la voluntad
de toda una sociedad; y no, por un magistrado, específicamente un juez, lo que
configura la restricción de la libertad individual; el legislativo está
facultado a impedir comportamientos e imponer limitaciones de derechos, por lo
que los dos principios, la separación de poderes y la supremacía de los
legisladores, serán componentes fundamentales dentro del orden constitucional
que impera en el estado. (p. 16)
El principio de legalidad conlleva
directamente a una garantía que busca proteger el debido proceso, limitando el
poder del Estado para ejercer acciones coercitivas. Por consiguiente, la Corte
Constitucional de Ecuador, en respaldo a su motivación, afirma la idea de que,
independientemente de la materia penal, la legalidad es esencial en todos los
casos para determinar la responsabilidad de una persona, argumento que
contradice su accionar en este caso.
La afirmación presupone que, efectivamente, se debe respetar
la disposición que se establece positivamente dentro de la normativa penal que
desarrolla el tipo penal de peculado. Esta decisión ha llevado a comprender
que, si no existe legalidad, no se puede sancionar a ninguna persona por ningún
delito y mucho menos, aplicarle una pena por un delito que, en relación con la
conducta, no es típico. Según Fernández (2015) la
prohibición de retroactividad, se ha ligado, de manera inexpugnable, al
principio de legalidad o sumisión del Derecho a la Ley, de modo que “nadie
puede ser castigado sino por hechos definidos en una Ley, que establezca el
castigo, de manera previa a su perpetración” (p. 15).
Entonces, en el proceso de juzgamiento penal, es determinante
cumplir con el principio de no retroactividad. Lo cual implica que los derechos
no deben verse afectados de ninguna manera. Al mismo tiempo, es fundamental
asegurar que las normas que se apliquen sean justas y previsibles frente a una
conducta determinada. Por lo tanto, sancionar con normas no previstas
previamente, o con detalles no descritos previamente, en el tipo penal,
constituye una flagrante vulneración de derechos.
La aplicación directa de la Constitución surge cuando
hay normas que no desarrollan o completan un presupuesto. Sin embargo, en el
ámbito penal, al referirse a los delitos, estos se interpretan como reglas
mediante la adecuación de una conducta a un presupuesto. Es decir, la
correlación entre la acción y la infracción. Aunque podrían existir normas en
blanco específicas, estas, solo serían viables en el contexto de promover la
legalidad.
La doctrina sostiene que la norma en blanco se
complementa a través de la norma jerárquicamente inferior. Y al respecto,
Narváez (2016) afirma que:
la ley penal puede ser
completada por la norma inferior, bajo la figura jurídica de la remisión, donde
no se incluye a la Constitución. Establece una excepción crucial en la
restricción del sentido que se le da a una norma, especialmente, cuando se
trata de una regla. En este caso, la regla no puede ser suplida aplicando una
norma superior, y tampoco una inferior, si ello genera una confrontación con la
legalidad.
(p.15)
La regla siempre se interpreta a través de la
subsunción, es decir, la adecuación de un hecho, siendo la conducta penalmente
relevante, dentro del delito de peculado, correlacionada a los elementos del
tipo penal. Lo cual deja claro que la inexistencia de la calificación del
sujeto activo, restringe la posibilidad de sancionar a cualquier persona.
Aunque existe la posibilidad de completar el tipo
penal a través de una remisión, esta figura se habilita cuando, dentro de la
misma norma, es imposible desarrollar el contenido y se utiliza otra para
suplirlo. El delito de peculado, normativamente, se encuentra completo, y no
existe algún elemento que deba ser suplido por otra norma, mucho menos, al
tratarse de las cualidades del sujeto activo. Cada uno de los presupuestos de peculado
tiene y debe tener su desarrollo en la ley específica de la materia.
El problema que genera la decisión emitida por la
Corte Constitucional, se centra en si esta interpretación, que busca otorgar
una cualidad de sujeto activo especial o calificado a personas que no poseen la
calificación requerida por el tipo penal del artículo doscientos setenta y ocho
del COIP (2014), es compatible con los
principios de legalidad, tipicidad, taxatividad y especialidad, inherentes al
Derecho Penal. De manera clara, el actuar de la decisión no es compatible con
estos principios.
La legalidad se ve afectada, ya que el delito de peculado
establece presupuestos que, al juzgar a cualquier persona que no cuente con
esta calidad, transgrede el tipo penal desarrollado en la ley. Con este
análisis, el problema jurídico planteado entonces, se resuelve afirmando que la
sentencia de la Corte Constitucional vulnera el principio de legalidad al no
prever la disposición normativa del artículo doscientos setenta y ocho en
cuanto al sujeto activo, que es el servidor público.
El principio de tipicidad se ve transgredido por
pretender aplicar un precepto constitucional sin observar los elementos
subjetivos del delito de peculado, la taxatividad normativa se ve comprometida
al extender el tipo penal. Incluso, siendo este claro, precisando cada uno de
los requisitos para que la conducta se adecue al tipo penal y la especialidad
que se ve afectada porque la norma penal es la que desarrolla delitos y penas,
y esta atribución le es otorgada por la Constitución.
Las
decisiones que emanan de la Corte Constitucional deben limitar al poder
punitivo del Estado. Sin embargo, dentro del delito de peculado, se deja de
lado el principio de legalidad como limitador del ejercicio que tiene el Estado
para imponer penas y/o sanciones. Por ello, debe destacarse la racionalidad de
limitar este poder irregular, asegurando el cumplimiento de estos principios: la
legalidad, enfocados en el apego de la conducta al delito, la tipicidad, que
estructura la existencia del mismo y la viabilidad de sus elementos
constitutivos, la interpretación literal y la aplicación de la disposición del
artículo doscientos setenta y ocho como única figura legal aplicable.
Si
surge alguna inconformidad con la disposición del artículo penal que establece
el tipo de peculado, se debería considerar la posibilidad de declarar su
inconstitucionalidad o reformarlo para otorgarle un sentido distinto al
estricto, que establece la ley. Extender el tipo penal, especialmente en lo que
respecta al sujeto activo calificado, representa una restricción y violación directa,
tanto a los principios fundamentales del Derecho Penal, como a la técnica implícita
en el Derecho penal, viabilizada e instrumentada a través de la Teoría del
Delito.
Los principios en el Derecho Penal
buscan garantizar un sistema justo para todos los que vayan a ser sometidos a
él, garantizando los derechos del ciudadano frente al poder punitivo del Estado,
o, dicho de otro modo, limitando el poder punitivo del Estado. No obstante,
surge un gran problema en cuanto al riesgo que implica la interpretación
extensiva de la norma en materia penal en Ecuador.
Un problema claro es el que plantea
la sentencia 1364-17-EP/23 emitida por la Corte Constitucional, que genera un
debate sobre el cumplimiento correcto de la aplicación de la norma penal en
confrontación y fricción con los principios de legalidad, tipicidad,
taxatividad y especialidad, con la aplicación directa de la norma
constitucional para sancionar delitos no tipificados en la norma penal, como lo
es el peculado, cometido por cualquier persona.
La modificación del sujeto activo
calificado como servidor público dentro de la comisión del delito de peculado
genera una atipicidad que, en la actualidad, no puede ser subsanada dentro de
otro tipo penal, sino que resulta ser inexistente y, por tanto, inaplicable. La
alteración dentro del tipo penal contradice entonces, la intención legislativa
observando la responsabilidad penal como algo desequilibrado e injusto. Además,
contraviene al principio de tipicidad y a este, también, como elemento que
estructura el delito, al sancionar a cualquier persona, aunque dentro de los
elementos subjetivos no califique como sujeto.
En cuanto a la taxatividad normativa,
destaca la exigencia de normas rigurosas y precisas, que en efecto se plantean
dentro del delito de peculado, el mismo que cuenta con los presupuestos
necesarios para adecuar la conducta al tipo penal. Entonces, la interpretación
del delito es estricta, sin posibilidad de extensiones arbitrarias, siempre
respetando el sentido literal del peculado. Por tanto, solo se puede sancionar
al servidor público o quien actúe en virtud del poder estatal, pero calificar a
una persona restringe la legalidad y taxatividad normativa.
La sentencia 1264-17-EP/23 emitida
por la Corte Constitucional de Ecuador revela una afectación grave a los
principios fundamentales dentro del Derecho Penal General. La extensión del
sujeto activo dentro del delito de peculado desvía la tipificación del delito y
genera un incumplimiento directo de la legalidad, taxatividad y especialidad,
dejando al arbitrio del juzgador aplicar elementos que, aunque se desarrollen
en la ley, sean descartados.
El alcance que se le da al precepto
constitucional amplía la interpretación del peculado, contradiciendo la
naturaleza de este delito especial, que exige la calificación del sujeto activo
para encuadrarlo al delito. Entonces, esta ampliación desecha la legalidad y
permite ejercer el poder punitivo del Estado en base al artículo doscientos
treinta y tres, evidenciando que este, desatiende la previsión legal clara que
debe tener un delito. Por ello, la inobservancia de los elementos subjetivos
del delito afecta a la tipicidad y taxatividad, debilitando la certeza jurídica
al sancionar a cualquier persona sin que se cumplan los requisitos legales.
El sugerir que se modifique el sujeto
activo del delito de peculado transgrede la especialidad del mismo, pues este
debe tener una consideración regulada en la ley. La extensión resulta ser
indiscriminada y carece de coherencia y claridad para garantizar la justicia.
Por ello, esto vulnera en efecto los principios que regulan el Derecho penal y
la técnica del Derecho Penal ecuatoriano.
Conclusiones
1.
Tras identificar el
contenido dogmático de los principios de legalidad, tipicidad, taxatividad y
especialidad, se establece que la legalidad es fundamental para asegurar la
existencia de leyes previas que permitan la sanción posterior a una persona. La
tipicidad delimita de manera precisa las conductas punibles a través de
elementos subjetivos, la taxatividad restringe la interpretación extensiva de
normas penales por su precisión, y la especialidad exige que la norma penal se
aplique sobre la norma general, salvaguardando los derechos y la aplicación de
la ley penal en favor del sistema penal ecuatoriano.
2.
Al abordar la
determinación de los elementos subjetivos de la tipicidad como elemento
estructural de la teoría del delito, se destaca la esencia fundamental que
tiene este como principio al configurar el delito. Este resulta ser el pilar
central que permite adecuar la conducta al tipo penal de peculado, asegurando
que solo la disposición legal existente, sea la que pueda aplicarse para
generar responsabilidad a una persona. La tipicidad actúa como limitador del
poder punitivo del Estado, concluyendo que determina la coherencia y
legitimidad del sistema jurídico, promoviendo la justicia.
3.
La sentencia
1364-17-EP/23 de la Corte Constitucional de Ecuador, al pretender extender el
sujeto activo calificado del delito de peculado, tiene una dimensión amplia en
la esfera del derecho penal. Su aplicación afecta el cumplimiento de los
principios fundamentales que rigen la práctica del Derecho penal, generando un
desapego directo a las facultades permitidas por la Constitución. Esto resulta
en un desapego legal, incumplimiento normativo directo y afectación de derechos
propios de quienes se adhieren al sistema de justicia ecuatoriana.
4.
La Corte Constitucional,
a través de su sentencia, se convierte en un instrumento de análisis crítico de
esta investigación, revelando que existe una grave tensión y preocupación al
vulnerar de forma directa los principios de legalidad, tipicidad, taxatividad y
especialidad. La falta de cumplimiento riguroso de estos principios genera
inquietudes sobre la previsibilidad que debería caracterizar al sistema de
justicia penal ecuatoriano. La extensión del sujeto activo del delito de
peculado realizada por la Corte, aplicando el artículo 233 de la Constitución
de la República del Ecuador, desemboca negativamente, en una afectación al Derecho
Penal General y a la práctica del Derecho Penal. Este accionar compromete la
coherencia y la legitimidad del sistema jurídico, generando un desapego a las facultades
permitidas por la Constitución y un incumplimiento normativo directo. Estas
acciones constituyen una amenaza directa a los derechos fundamentales de
quienes participan en el sistema de justicia ecuatoriano.
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