Recibido: 13/12/2023 Aceptado:
08/05/2024
La tenencia compartida basada en el
interés superior de niños, niñas y adolescentes en Ecuador (Original).
Shared tenure based on the best interest of children
and adolescents in Ecuador (Original).
Tannia Jessenia Ganán Martinez. Licencia de
Educación Básica. Facultad de Jurisprudencia. Universidad Indoamérica. Ambato.
Ecuador.
[ tganan@indoamerica.edu.ec ] [ https://orcid.org/0009-0006-5499-5017 ]
Alexandra
Anabel Jaramillo León. Licenciada en Derecho. Magister en Derecho. Universidad
Indoamérica. Ambato. Ecuador.
[
alexandrajaramillo@uti.edu.ec ] [ https://orcid.org/0000-0002-7556-1166 ]
Resumen
En función del principio de
interés superior de los niños, niñas y adolescentes, las necesidades tanto
físicas como emocionales de los niños deben ser satisfechas en primera
instancia, incluso, antes que las de los adultos. El problema de investigación
radica en que la tenencia es una figura jurídica basada en que solo uno de los
progenitores será el encargado del cuidado y la protección del hijo; dejando al
otro progenitor supeditado a un horario semanal destinado a las visitas. Es por
esta razón que resulta indispensable y de gran impacto en Ecuador, establecer
la tenencia compartida como una forma de garantizar el bienestar del niño, niña
y adolescente. Dentro de la investigación, el objetivo general que se plantea
es analizar la tenencia compartida basada en el interés superior de niños, niñas y adolescentes en Ecuador. La metodología que se
emplea es de enfoque cualitativo, toda vez que se describen las características
del problema investigado. Asimismo, uno de los métodos de investigación es el inductivo;
por cuanto se parte del análisis de principios generales como el interés
superior del niño, así como el empleo del método comparativo entre la
legislación de Colombia, Chile y Ecuador, lo que permite determinar las
conclusiones particulares.
Palabras clave: derecho
de familia; Ecuador; interés superior del niño; tenencia compartida
Abstract
Based on the principle of
the best interests of children and adolescents, the physical and emotional
needs of children must be met in the first instance, even before those of
adults. The research problem lies in the fact that possession is a legal figure
based on the fact that only one of the parents will be responsible for the care
and protection of the child; leaving the other parent subject to a weekly
schedule for visits. It is for this reason that it is essential and of great
impact in Ecuador to establish shared ownership as a way to guarantee the
well-being of the child and adolescent. Within the research, the general
objective is to analyze shared ownership based on the best interests of
children and adolescents in Ecuador. The methodology used is a qualitative
approach, since the characteristics of the problem investigated are described.
Likewise, one of the research methods is inductive; Since, it is based on the
analysis of general principles such as the best interests of the child, as well
as the use of the comparative method, between the legislation of Colombia,
Chile and Ecuador, the particular conclusions can be determined.
Keywords: family law; Ecuador; best interests of the child;
joint custody
Introducción
En
la legislación ecuatoriana, el Estado es el máximo garante de los derechos
constitucionales, por lo cual, en la Constitución de la República de Ecuador se
reconoce a los grupos de atención prioritaria. En ese sentido, el artículo 44 establece
lo siguiente:
El Estado, la sociedad y
la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas,
niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se
atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre
los de las demás personas (Constitución de la República de Ecuador, 2008).
Por lo que, de acuerdo con el precepto
constitucional, los derechos de los niños, niñas y adolescentes gozan de una
protección especial, amplia y superior al de las demás personas. Todo el
aparataje estatal debe establecer los mecanismos necesarios dentro del ámbito
normativo, institucional y jurisdiccional, a fin de garantizar el pleno
ejercicio de estos derechos. En atención a la misma carta constitucional, los
derechos son de aplicación directa e inmediata por parte de los servidores
públicos administrativos o judiciales, sin necesidad de dilatar o perjudicar a
este grupo de la sociedad, razón por la cual se establecen las vías procesales
adecuadas para el efecto.
Después del Estado, son los progenitores
quienes deben velar por el bienestar de sus hijos, garantizar que sus
necesidades se vean cubiertas y procurar su desarrollo integral, tanto en el
ámbito físico, como emocional. En ese sentido, el artículo.21 determina el derecho
a conocer a los progenitores y mantener relaciones con ellos:
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho
a conocer a su padre y madre, a ser cuidados por ellos y a mantener relaciones
afectivas permanentes, personales y regulares con ambos progenitores y demás
parientes, especialmente cuando se encuentran separados por cualquier
circunstancia, salvo que la convivencia o relación afecten sus derechos y
garantías (Código de la Niñez y Adolescencia, 2022).
Lo anterior implica que la normativa infra
constitucional ya determina y garantiza el cuidado que los padres deben otorgar
a sus hijos. Sin embargo, cuando las familias no conviven dentro de un mismo
núcleo familiar, este derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes se
ve restringido y, hasta cierto punto, limitado. Toda vez que los niños no
pueden compartir de forma permanente con sus dos progenitores. Es derecho de
los niños fomentar y desarrollar las relaciones filiales, tanto con su padre,
como con su madre, pero en las ocasiones que por circunstancias ajenas los
padres están separados, es solo uno de ellos quien se encarga del cuidado y
protección del hijo.
El derecho avanza conforme la sociedad lo hace
también. Sin embargo, no se reconoce dentro de la legislación específicamente
procesal, el cuidado y protección que ambos tienen que darle a su hijo, cuando
no conviven dentro de un mismo hogar. Por lo que la presente investigación
cobra importancia, la figura de la tenencia compartida es una figura aun no
reconocida en el ordenamiento jurídico pero muy necesario ya en la práctica de
la sociedad.
En temas de niñez y adolescencia existe un
principio rector que debe ser el eje fundamental para el desarrollo normativo, el
principio de interés superior del niño, el cual busca satisfacer todas las
necesidades de los niños, niñas y adolescentes, principio que debe ser acatado
por el Estado, por sus autoridades administrativas y/o judiciales, por los
progenitores y toda la familia de un niño, con el único objeto de garantizar su
desarrollo integral.
Es por tal motivo que la presente
investigación se realiza bajo un enfoque cualitativo de investigación, toda vez
que su análisis se centra en la descripción del objeto de estudio, a través del
método inductivo y comparativo, ya que se ha hecho un análisis
de la legislación colombiana, chilena y ecuatoriana, en donde se observa la
figura de la tenencia compartida y se concluyen premisas acerca del objeto de
estudio.
Desarrollo
Tenencia compartida en Ecuador
En
primer lugar, es necesario señalar lo que el Código de la Niñez y Adolescencia
(2022) establece al respecto:
Cuando el juez estime más
conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su
cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio de la
patria potestad, encargará su tenencia siguiendo la regla del artículo 106
(Código de la Niñez y Adolescencia, 2022, artículo 118).
El
artículo establece de manera clara que la tenencia puede ser confiada a uno de
los progenitores, sin importar cuál sea, e incluso, se podría considerar que en
el mejor escenario se confíe a ambos. Sin embargo, lamentablemente esta
decisión se ve condicionada por las reglas establecidas en el artículo 106 del
Código de la Niñez y la Adolescencia de Ecuador, que se enfoca principalmente
en aspectos económicos. Además, existe una preferencia hacia la madre al
momento de tomar esta decisión, lo cual genera contradicciones en el sistema.
Se
debe tener en cuenta una de las disposiciones del artículo 106 del Código de la
Niñez y Adolescencia, que establece que el niño debe ser escuchado de manera
confidencial y que su opinión, basada en su nivel de madurez o edad, tiene un
peso fundamental al decidir sobre casos de tenencia o disputas de patria potestad.
En este sentido, es crucial escuchar al hijo y valorar sus respuestas durante
la audiencia reservada. Cuando se trata de hijos menores de doce años, el juez
considerará cuidadosamente sus opiniones, teniendo en cuenta su criterio sano y
su nivel de madurez. Por otro lado, cuando se trata de un hijo mayor de doce
años, su declaración será obligatoria para el juez.
También
se podría plantear que la obligatoriedad de escuchar al niño se aplique en
todos los casos, dejando de lado únicamente, cuando exista un informe
desfavorable por parte de psicología o trabajo social y las pruebas no se
centren en el interés superior del niño, niña o adolescente, que debe ser el
objetivo principal del debate. Asimismo, es crucial descartar la práctica
tradicional de dar preferencia automáticamente a la madre en los casos de
separación de los padres que continúan ejerciendo la patria potestad conjunta.
En su lugar, se debe priorizar el desarrollo integral del niño, niña y
adolescente sin ningún tipo de discriminación.
Por
lo tanto, es importante que ambos padres continúen cumpliendo con sus
responsabilidades y lleguen a acuerdos en cuanto a la crianza y custodia de sus
hijos, como si nunca hubieran dejado de estar juntos, ya sea, por un divorcio o
una separación. Se comprende que la tenencia compartida ofrece una opción para
asegurar la igualdad, tanto formal como sustantiva. En primer lugar, es
necesario que el legislador actualice la legislación y promulgue una nueva ley
que esté en línea con los mandatos constitucionales, otorgando un espacio
obligatorio para esta forma de custodia. Esta decisión debe basarse en el
criterio del niño. Es importante recordar que el tema en discusión se centra en
el bienestar de los hijos y no en los intereses de los padres.
En
palabras de Ordoñez & Fajardo (2022):
Los progenitores deben ayudar y poner en
práctica sus obligaciones como una familia nuclear, lo cual es de vital
importancia para los hijos y su crianza, evidenciando que los familiares que
solo se componen de una madre o padre dificulta el goce de derechos a favor de
los descendientes y en el desarrollo al hablar de la crianza, afectando la
relación parento-filial, la comunicación, la armonía
en la convivencia y el desempeño académico, por lo que la participación igualitaria
busca obtener que los progenitores obtengan un resultado favorecedor. (p.1024)
De
esta manera, se fomenta el crecimiento de los niños, niñas y adolescentes en un
entorno que les permite tener una relación sin restricciones con ambos padres,
evitando cualquier forma de discriminación y asegurando la igualdad en todos
los aspectos. El objetivo principal es salvaguardar el interés superior del
niño para que pueda disfrutar de una vida mejor en el futuro, desarrollándose
plenamente con la presencia de ambos padres. Esto también ayuda a evitar
conflictos constantes relacionados con pensiones alimenticias o incumplimiento
de los horarios de visita en un régimen limitado.
Tenencia
vs Patria Potestad
Cuando
uno de los padres muestra desapego, los niños tienden a experimentar un desarrollo
desequilibrado, que afecta diversos aspectos de su salud emocional. Esto puede
dar lugar a episodios de depresión, aislamiento del entorno, incluso del
círculo familiar, trastornos de personalidad y comportamientos fuertes en
situaciones que para otros seres humanos serían normales.
Brusco
& Villalobos (2020) sostienen que resulta difícil adaptarse a las
circunstancias y, en muchos casos, su rendimiento escolar se ve directamente
afectado. En situaciones extremas, pueden incluso caer en adicciones que
comprometen gravemente su salud. Para evitar estas situaciones tan
angustiantes, los padres deben poner en primer plano el cuidado y la felicidad
de sus hijos, dejando de lado cualquier conflicto entre ellos. Su enfoque
principal debe ser el bienestar de los niños, ya que esto desempeña un papel
fundamental en su crecimiento físico, emocional y social. Asimismo, es esencial
buscar maneras de fortalecer los lazos entre el padre, la madre y el hijo.
Las
relaciones entre padres e hijos son consideradas fundamentales y esenciales. Parafraseando
a Brusco & Villalobos (2020), la familia se establece como el contexto
natural en el que los hijos crecen y desarrollan todas sus capacidades físicas,
psicológicas y sociales. En este contexto, los vínculos primordiales son
aquellos que se establecen entre padres y madres, así como entre padres e
hijos. Estos vínculos son los que nutren y sostienen el entorno familiar.
El
vínculo entre padres e hijos menores de edad se basa en derechos y obligaciones
de responsabilidades que los padres deben cumplir, que pueden ser las morales o
las que se han establecido por la legislación, la cual les otorga poderes y
facultades sobre la persona y los bienes de sus hijos, con el propósito de
garantizar su protección y favorecer su desarrollo integral en la sociedad. Parafraseando
a Soriano (2020), esta relación se entiende como un vínculo jurídico que une a
dos personas, en el cual una es descendiente de la otra, y puede surgir tanto
por lazos biológicos como por actos legales. Es una asociación reconocida y
regulada por la ley, que implica derechos y obligaciones para todos los
miembros involucrados.
Los
autores citados están de acuerdo en que la relación entre padres e hijos se
fundamenta en un conjunto de derechos y responsabilidades conferidos a los
padres, que orientan la manera en que sus hijos se relacionan en la sociedad. Esta
relación surge a partir de la formación del núcleo básico de la comunidad,
conocido como familia. En esta investigación, se entiende que las relaciones
paterno-filiales son el vínculo o conexión que existe entre los progenitores y
sus hijos, ya sea por lazos biológicos o por actos legales. A través de estos,
el marco legal otorga a los padres ciertos derechos y deberes que deben cumplir
de manera integral.
Es
importante recordar que la custodia compartida constituye una obligación de los
padres, y el Estado juega un papel crucial en garantizar el acatamiento de lo
que la legislación establece. Los padres deben asumir la responsabilidad de
cuidar a sus hijos, especialmente hasta que alcancen la mayoría de edad. El
Estado tiene la obligación de reconocer y garantizar la vida de todas las
personas, y debe prestar especial atención al cumplimiento de estas normas
cuando se trata de edades vulnerables. La tenencia de los hijos por parte de
los progenitores es un interés prioritario para el Estado, por lo que se ha
creado un código exclusivo para garantizar los derechos de los niños y
adolescentes en todos los aspectos.
Es
necesario destacar que, dependiendo del acuerdo al que lleguen los padres, en
muchos casos, el Estado puede requerir, a través de sentencias, el acatamiento
de las obligaciones hacia los niños. Sin embargo, más allá de la perspectiva de
los padres, es fundamental que ambos participen en el bienestar de los hijos en
el entorno social y familiar, contribuyendo así a su futuro y proyecto de vida.
El Código de la Niñez y Adolescencia (2022) define las obligaciones vinculadas
a la custodia de menores y permite que los niños y adolescentes se expresen
ante un juez para comunicar sus necesidades. El Estado acatará los acuerdos
entre los padres, siempre que estos no menoscaben los derechos de los menores.
La
Convención sobre los Derechos del Niño (1990), en todo su contenido reconoce
que los niños, como seres humanos menores de 18 años, tienen el derecho a un
pleno desarrollo físico, mental y social, así como el derecho a expresar
libremente sus opiniones. Esta convención se considera un modelo para la salud,
la supervivencia y el bienestar de la humanidad. Por lo tanto, los Estados que
son parte de este convenio deben adoptar medidas y mecanismos legislativos,
administrativos y sociales para garantizar la protección de los menores. Esto
incluye la prohibición de cualquier forma de daño físico o psicológico,
negligencia o maltrato que pueda tener consecuencias negativas para el niño o
adolescente mientras se encuentre bajo la custodia de los progenitores
(Naciones Unidas, 2014)
En
consecuencia, la Corte Constitucional ha señalado que existe confusión entre
algunos profesionales, en cuanto a la importancia de los artículos 106, N° 2 y 4, del Código de la Niñez y Adolescencia (CONA).
Estos artículos se refieren a la resolución de conflictos relacionados con el
cuidado, educación y otros aspectos de los hijos, pero no se aplican a lo
relacionado con la patria potestad, la cual no depende del vínculo parental.
Con respecto a los problemas legales detectados y los puntos planteados por los
amicus curiae, el
tribunal procede a evaluar si los elementos 2 y 4 del artículo 106 de la CONA
son conformes a la Constitución. En este proceso, se torna necesario abordar
cuestiones vinculadas a la custodia y la responsabilidad parental.
En
el informe se resalta que, según lo establecido en la Observación General N.
14/13, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes es prioritario
sobre otros beneficios, por lo que es necesario evaluar la tenencia para tomar
decisiones al respecto. Asignar automáticamente la tenencia a la madre, sin
considerar las responsabilidades compartidas, sería discriminatorio y la corte
tomará decisiones con rigidez en este sentido (Corte Constitucional del
Ecuador, 2021). Los argumentos presentados por los demandantes se centran en
impugnar las normas relacionadas con la obtención de la tenencia. En las
declaraciones presentadas por los amicus curiae y las partes durante la audiencia del 9 de
febrero de 2017, es esencial evaluar la significación del procedimiento y la
identidad de los participantes legales involucrados.
La
Constitución de la República del Ecuador (2008), en su artículo 69, apartados 1
y 5, establece que:
Se promoverá la
paternidad responsable, los padres estarán obligados al cuidado, crianza,
educación, alimentación, desarrollo integral y protección de los derechos de
los niños, en particular al encontrarse separados, lo que permite salvaguardar
los derechos familiares. El Estado producirá la corresponsabilidad parental,
que rondará y verificará la práctica de los derechos proporcionados con los
padres y niños. (p. 32)
El
principio de corresponsabilidad parental implica que ambos padres comparten la
responsabilidad hacia sus hijos, lo cual abarca tanto los derechos como las
obligaciones a nivel personal y financiero. En caso de separación o divorcio,
la parentalidad implica que el padre y la madre cumplen sus responsabilidades
de manera equitativa con los hijos, tomando decisiones de forma conjunta y
siempre buscando el mejor interés de los niños, niñas y adolescentes.
Considerando
que la declaración de inconstitucionalidad es una medida de último recurso, la
Corte determina que la norma impugnada es contradictoria al principio de
correspondencia, no cumple con la no discriminación, y no garantiza el interés
superior de los niños, niñas y adolescentes ni la corresponsabilidad parental.
Por lo tanto, la norma debe ser eliminada del ordenamiento jurídico. La Corte
observa que el artículo 106 se refiere únicamente a las reglas para otorgar la
tenencia, ya que el mismo Código establece que la patria potestad se ejerce de
manera conjunta (Quezada, 2022).
En
otras palabras, este artículo no aborda la asignación de la patria potestad a
uno de los padres, ya que se enfoca en su ejercicio conjunto. En cambio,
promueve que la responsabilidad parental compartida se aplique incluso en
situaciones de custodia exclusiva, con el objetivo de que ambos padres asuman
de manera equitativa los derechos y deberes, siempre considerando el interés
superior de los niños, niñas y adolescentes.
La
Constitución, como la norma más importante y suprema en un Estado basado en los
derechos, incorpora en su contenido el principio de corresponsabilidad parental,
reconocido en el artículo 69, numeral 5 de la Constitución del 2008, el cual
establece que "El Estado promoverá la corresponsabilidad materna y paterna
y vigilará el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres,
padres, hijas e hijos" (Constitución de la República del Ecuador, 2008, p.
14).
Este
principio implica que aspectos básicos de crianza, educación, salud,, en general todo lo relacionado con el bienestar del
niño, no recae exclusivamente en uno de los padres, sino que ambos progenitores
tienen la obligación de compartirlo de manera justa y con una alta dosis de
responsabilidad.
Interés Superior del Niño
El
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, tiene como objetivo garantizar los
derechos de todas las personas, incluyendo a los niños, niñas y adolescentes,
quienes gozan de una amplia aceptación en el ámbito del derecho internacional.
Según las Naciones Unidas (2014), este sistema de protección de derechos ha
sido reconocido desde la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño,
adoptada por la Liga de las Naciones el 26 de diciembre de 1924, hasta la
Convención sobre los Derechos del Niño que fue adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989.
Estos
instrumentos internacionales reflejan el compromiso global de proteger los
derechos de los niños, niñas y adolescentes. Esta última convención se destaca
por ser un acuerdo internacional que ha sido ratificado por múltiples naciones,
lo cual refleja la creencia y reconocimiento de los derechos fundamentales de
los distintos grupos etarios. Este principio se encuentra reflejado en la
Constitución y determina lo siguiente:
Los Estados, las sociedades y las
familias deben dar prioridad a la promoción del pleno desarrollo de los niños,
asegurando la plena realización de los derechos y respetando el principio del
interés superior que presentan una prioridad sobre otros derechos (Constitución
de la República del Ecuador, 2008, art. 44).
Los derechos de los niños, niñas y
adolescentes prevalecen sobre los derechos de las demás personas, merecen un trato
y una protección especial por parte del Estado en cuanto a la creación de
mecanismos jurídicos que aseguren su protección. Por lo tanto, es importante
señalar que dentro del marco legal de Ecuador, también
se hace referencia a este principio, como se evidencia en el Código de la Niñez
y la Adolescencia (2022), que lo describe de la siguiente manera:
Es un principio que está orientado a
satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y
judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus
decisiones y acciones para su cumplimiento (artículo 11).
Es
fundamental que el Estado de Ecuador promueva el interés superior del niño y
priorice la responsabilidad de los padres, ya que, después del divorcio, tanto
la madre como los hijos suelen enfrentar dificultades. Los niños requieren el
respaldo de ambos padres para su desarrollo y bienestar, de ahí la importancia
de salvaguardar el máximo bienestar de los niños mediante procedimientos de
mediación, con el objetivo de alcanzar acuerdos óptimos entre los padres. En
situaciones en las que no sea factible llegar a un consenso, es fundamental
fortalecer la responsabilidad parental y garantizar la equidad en los derechos
y deberes de ambos progenitores.
Las
palabras de Mera & Jaramillo (2022) resumen la idea sobre el interés
superior del niño de la siguiente forma:
De esta manera, tanto los instrumentos
internacionales, como la Carta Suprema ecuatoriana y el Código de la Niñez y
Adolescencia no permiten que se vulneren los derechos que les corresponde a los
niños, niñas o adolescentes por ser titulares de este, generando medidas de
protección especial a través de la administración de justicia competente, quien
se encargará de exigir su debido cumplimiento. (p.108)
El interés superior del niño como
principio goza de reconocimiento internacional, de igual forma, como derecho se
encuentra contenido en cada una de las legislaciones de Estados parte del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos. El interés superior del niño se
desarrolla al punto de ser considerado como todo un aparataje de protección
hacia los niños, niñas y adolescentes. Fomentando de manera prioritaria su
atención, la satisfacción de sus necesidades, tanto físicas como emocionales.
Todo esto con el fin de garantizar su desarrollo integral.
Derecho
comparado: Ecuador, Chile y Colombia sobre la tenencia compartida
Dentro
de este punto, es necesario observar cómo las legislaciones de diferentes
países han desarrollado el tema. Al respecto, en la mayoría de países
latinoamericanos, de manera especial, Chile, Colombia y Ecuador han determinado
que será la madre quien de manera preferente se encargará del cuidado y
protección de los hijos. Esto debido al constructo social llamado género que,
durante muchos años ha provocado en la sociedad en general una brecha enorme
entre hombres y mujeres.
Chile
En
el marco de legislativo de Chile, parafraseando a Lathrop (2018), a partir de
la promulgación de la ley del año 1990, se da un giro rotundo y se reconoce que
todos los individuos son iguales y; por ende, tienen los mismos derechos. Esta
premisa da lugar a que dentro de la legislación chilena se incluya el interés
superior del niño como una garantía de tutela de sus derechos.
Por
lo expuesto, cabe analizar la legislación chilena referente a la tenencia
compartida. Se inicia con el término tuición que, de acuerdo con el Diccionario
de Real Académica de la Lengua Española (2023), significa: “Acción de guardar o
defender” (p.88). Dentro del ámbito jurídico, la tuición es el deber y derecho
que tienen los padres como el cuidado personal de niños, niñas y adolescentes;
en Chile, la madre tenía el privilegio de quedarse con el niño, niña o adolescente
en el caso que exista un divorcio o separación entre los padres.
La
custodia compartida es un arreglo familiar que ocurre después de la separación
matrimonial o de pareja. Se basa en el principio de la responsabilidad
compartida de los padres y permite que ambos progenitores participen de manera
activa y equitativa en el cuidado de sus hijos. En términos de la residencia,
esto implica que cada uno de los padres vive con los hijos en períodos
sucesivos de duración establecida. La custodia compartida se basa en la
corresponsabilidad parental, dándoles las facultades de convivencia, cuidado y protección a los
dos progenitores, permitiendo a los menores de edad, una convivencia armónica
con sus padres, después de un divorcio o separación.
En
Chile se crea una ley llamada Tuición compartida. Al respecto Roizblatt et al. (2018)
sostienen que en la mencionada ley, dentro de la
figura de la filiación, es fundamental la modificación de las normas
establecidas para garantizar el cuidado y protección de los hijos. Asimismo, se
ha realizado una modificación en el Código Civil con el propósito de
salvaguardar la integridad de los niños, niñas y adolescentes cuando sus padres
viven separados. De esta manera, se busca que los padres, a pesar de estar
separados, puedan compartir la responsabilidad parental, la patria potestad y
participar activamente en la crianza, cuidado y educación de sus hijos.
En
la ley de Tuición chilena del año 2013 se determina que
en el caso de padres separados, tienen la opción de decidir conjuntamente con
quién vivirá su hijo. Si ambos están de acuerdo, pueden obtener la custodia de
los menores, siempre y cuando demuestren estabilidad emocional y económica, con
lo que se suple la desventajosa idea de que el menor de edad estuviera bajo la
tenencia de un solo progenitor, subsanando así el vacío legal que aun la
legislación ecuatoriana mantiene, otorgando mayor énfasis a la construcción de
una cultura de paz idónea en el seno familiar, llevándolo a la correcta
adecuación en materia de derecho.
La
solicitud de custodia compartida puede llevarse a cabo cuando los padres se
separan, siguiendo el procedimiento correspondiente. Esto puede incluir un
acuerdo mediante una escritura pública, en que un notario certifica y valida
dicho acuerdo. Es importante que esté firmado por ambos progenitores y
establezca de manera clara, los períodos de tiempo que el hijo pasará con cada
padre. Otra opción es a través de la mediación, donde los padres se reúnen con
un mediador para discutir asuntos relacionados con sus hijos y llegar a un
acuerdo. Al finalizar, se redacta un acta de mediación que registra los puntos
tratados y se firma, otorgándole validez. Por último, se puede presentar una
demanda ante un juez, quien evaluará si ambos padres son adecuados para tener
la custodia de sus hijos (López, 2019).
En
palabras de Urrutia & Jaramillo (2021):” La mediación constituye un
mecanismo que forma parte de la cultura de paz, donde las partes
involucradas en un
conflicto en forma libre y
voluntaria, resuelven sus controversias buscando acuerdos para estas” (p. 590).
En
base a lo mencionado
anteriormente, la legislación chilena contempla la figura de
tuición o cuidado de los hijos, ambos progenitores son los que cumplen con esta
función de vital importancia. Mientras los padres se encuentren dentro de una
misma familia, esta responsabilidad es compartida; sin embargo, cuando los
padres llegan a separarse, será la madre quien se encargue del cuidado de sus
hijos por regla general pero el padre tiene el derecho de solicitarlo ante un
juez competente. No obstante, si ambos progenitores desean participar en el
cuidado, educación y otros aspectos de la vida del hijo, tienen el derecho a
optar por la tuición compartida.
Colombia
En
Colombia, como en todos los países, se regían por el patriarcado y, por este
motivo, la madre era quien se quedaba al cuidado de los hijos. El cuidado de
los niños, niñas y adolescentes no solo recae en las madres
sino que, actualmente esa responsabilidad también recae en el padre, muchas más
allá del ámbito económico. Es por esto que en el Estado colombiano sí se
contempla la figura de la custodia compartida, para que sean los dos
progenitores quienes participen de manera activa en el cuidado y protección de
sus hijos. Con esto se garantiza la igualdad entre ellos y se da paso a una
correcta equidad respecto a los roles que como padres deben cumplir.
En el sistema jurídico colombiano, la
custodia compartida no estaba previamente establecida; sin embargo, se han
presentado proyectos de ley que buscaban su inclusión en el marco legal, como
la ley número 249/2008, la cual no logró ser aprobada y aplicada para la
custodia compartida. En ese momento, la custodia se otorgaba principalmente a
uno de los padres, mientras que al otro se le concedía un régimen de visitas
para pasar ciertos días con sus hijos. Sin embargo, este régimen de visitas
limitaba su participación en la vida cotidiana de los hijos, ya que no podían
tomar decisiones sobre su educación, alimentación o vestimenta (Mero, 2021).
Después
de una década, se aprueba la sentencia número STC12085-2018, emitida por la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, dentro de
la que se establece, por primera vez, la figura de la custodia compartida. Esta
decisión se fundamenta en elementos probatorios presentados dentro de dicho
proceso judicial, evaluaciones psicológicas, de entorno social, en donde se
evalúa la situación económica, social y emocional de ambos progenitores y se
demostró que se encuentran en la misma situación y son aptos para encargarse
del cuidado de sus hijos. Además, se tomó en cuenta el deseo del hijo de
compartir, tanto con su madre como con su padre. Esta sentencia es un
precedente de obligatorio cumplimiento, lo que significa que, en casos similares,
los jueces se respaldan en esta decisión para pronunciarse a favor de la
custodia compartida.
En
ese sentido, cabe mencionar que en los niños sobre los cuales se posee una
custodia compartida por sus progenitores, no se presentan problemas por este hecho,
así como tampoco su integridad y desarrollo integral se ve transgredido de
alguna manera. Por lo que, a diferencia de Ecuador, el Estado colombiano ha
priorizado el interés de los niños y ha manejado este tema de la manera
correcta. Para concluir el presente apartado resulta necesario resumir la
figura de la tenencia compartida en las tres legislaciones comparadas.
Tabla 1. Comparación legislativa
|
|
Ecuador |
Chile |
Colombia |
|
Existe la tenencia compartida |
No, a menos que sea un acuerdo entre progenitores,
avalado por un juez o a través de la mediación. |
La Ley Tuición 20680 faculta a que sean los
progenitores quienes impulsen de manera extrajudicial esta figura. |
Sí. A partir de la promulgación de la Sentencia
STC12085-2018 |
|
Procedimiento |
En el Ecuador, al no tener tenencia compartida, no
existe proceso alguno. Se deberá seguir el procedimiento para la tenencia
monoparental. |
Se tiene proceso con una escritura pública, mediación
y por vía judicial |
Por acuerdo de los padres o mediante un juez |
Fuente: elaboración propia
Según
la Constitución de la República del Ecuador (2008), la familia es reconocida
como un núcleo fundamental para la sociedad, garantizando la igualdad de
derechos de todos los miembros de la familia. El Estado ecuatoriano reconoce a
la familia en sus diferentes tipos, esto implica que puede ser una familia
tradicional, monoparental, homoparental. Sin embargo, dentro de las familias
que cuenten con dos progenitores, se habla de una corresponsabilidad parental.
Esta
corresponsabilidad abarca un conjunto de derechos pero,
sobre todo, de obligaciones que tienen ambos progenitores respecto a sus hijos.
Satisfacer las necesidades de ellos es fundamental para garantizar sus derechos
constitucionales. De acuerdo con la norma constitucional, es el Estado el
principal responsable de garantizar el cumplimiento de los derechos de las
personas. Esta responsabilidad está direccionada a crear las garantías
constitucionales específicas para que, jurídicamente, estos derechos se cumplan
y se respeten.
En
función de la corresponsabilidad parental, son los padres quienes deben velar
por las necesidades de sus hijos, procurar que los derechos de los niños, niñas
y adolescentes como: la salud, la vestimenta, la vivienda y la educación se
encuentren cubiertos. En el caso de que los padres vivan juntos, pueden
encargarse de esta tarea, pero cuando se separan, generalmente es la madre
quien se queda con los hijos y el padre se limita a pagar una pensión
alimenticia, y a ver a sus hijos, en el mejor de los casos, una o dos veces por
semana durante un corto período de tiempo.
Este
modo de vida vulnera derechos, no solo de los niños quienes tienen derecho a
compartir y fomentar sus relaciones parento filiales
tanto con mamá como con papá, sino que también, los padres se encuentran en condiciones desiguales en torno a sus roles.
Es por ello que se piensa en la tenencia compartida como aquella oportunidad
para los progenitores y para los hijos, de compartir como una familia, para
cuidar y proteger a sus hijos e, incluso, de auxiliarse mutuamente entre
padres, ya que, por las actividades laborales que tanto hombres como mujeres
tienen, es difícil encargase de los niños y de todas sus necesidades.
Antes
del año 2021, el Código de la Niñez y Adolescencia ecuatoriano contemplaba que
la patria potestad o el cuidado de los hijos menores de 12 años se confiarán
preferentemente a la madre. Con la sentencia N. 28-15-IN/21 de la Corte
Constitucional de Ecuador, se determina que la palabra “preferencia” es
inconstitucional, ya que se está generando una condición de desigualdad entre
progenitores.
Dentro de un proceso judicial, el juez toma en
cuenta el interés superior del niño y pedirá apoyo de varios especialistas,
para realizar entrevistas, test, con el propósito de conocer cómo el menor de
edad se encuentra intelectualmente, emocionante y socialmente, además de
indagar con qué progenitor el niño vivirá mejor o, a su vez, si los dos padres
son idóneos para el cuidado y protección de los hijos, buscar la manera de
llevar a cabo una tenencia compartida, la cual va enfocada a que, tanto el
padre como la madre, pueden convivir y compartir por cierto tiempo con sus
hijos. Es así que, el menor podrá pasar tiempo con sus dos padres, aunque no se
encuentren juntos.
En las legislaciones analizadas, se puede
evidenciar cómo el Estado chileno y también el colombiano desarrollan esta
figura de derechos con mayores garantías que en Ecuador, estableciendo
procedimientos eficaces para poder determinar la tenencia compartida; en este
sentido, el Estado colombiano analiza esta figura de forma más reciente; sin
embargo, no la incluye dentro del ordenamiento jurídico, y la deja a
voluntariedad exclusiva de los progenitores, sin ofrecer un mejor mecanismo que
facilite su correcta adecuación.
Conclusiones
La
Constitución ecuatoriana establece claramente la corresponsabilidad parental: tanto
el padre como la madre tienen responsabilidades sin discriminación alguna, lo
que justifica su igual participación en la custodia del menor de edad, que es su
hijo en común.
En
esta investigación, se ha establecido que la garantía del principio de
corresponsabilidad parental no está limitada únicamente a la Constitución de
Ecuador. Se considera el conjunto de normativas constitucionales y tratados
internacionales de derechos humanos, se establece claramente que la
responsabilidad del cuidado y crianza de los hijos recae en los padres. En
situaciones de ausencia de los padres, corresponderá a los familiares más
cercanos o representantes legales asumir esta función.
La
tenencia en legislación chilena al momento de referirse a esta institución
jurídica, le otorga el nombre de tuición, mientras que, en la legislación colombiana
se conoce como
custodia compartida. Sin embargo, en ambos lugares esta figura hace referencia
al derecho de cuidado y protección que tienen los niños, niñas y adolescentes y
es un deber de los progenitores con sus hijos; las dos legislaciones toman en
cuenta el interés superior del niño cuando se trata de padres separados que pelean por la custodia
de sus hijos.
En
Colombia los jueces se basan en la No. STC1285-2018, a diferencia de Chile que,
tiene la ley de tuición en la cual se encuentra normado quiénes pueden pedir la
custodia, dónde realizarla y cómo realizar la tuición compartida.
Después
de analizar las legislaciones vecinas, en Ecuador la institución de la tenencia
compartida actualmente no está regulada en la legislación ecuatoriana. Sin
embargo, es importante destacar que los padres por decisión propia han otorgado
la tenencia compartida, basándose en el interés superior del niño. La
investigación ha demostrado que los padres, a pesar de no vivir juntos, pueden
y deben cumplir con los mismos deberes y derechos para lograr una convivencia
familiar estable, lo cual, permite que los niños mantengan una relación afectuosa
con ambos progenitores y se garantice su protección.
La
tenencia compartida en Ecuador no está regulada como tal, pero en caso de que
ambos progenitores así lo deseen, pueden solicitar que el juez apruebe un régimen de
visitas flexibles de convivencia entre los hijos y sus padres.
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